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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○九四號
上 訴 人 甲 ○ ○ 男
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二
月十二日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第二四七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第六○八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之利益，自民國八十四年四月間起，在業經行政院核定公告為法定山坡地之原判決附表壹所示公有山坡地上，未經土地所有權人同意，僱請不知情之不詳姓名成年工人，以挖土機開挖整地，擅自將該地上原有之樹木、雜草除去，另僱請不知情之不詳姓名成年工人，在該五筆山坡地種植檳榔樹苗，墾殖面積共達零點一三八公頃，以此除去原有植被之方式影響各該公有山坡地之水源涵養，且未作好坡面保護措施，致造成沖蝕、塌方之虞。
嗣於同年五月二十日上午十一時許，為警查獲等情。
因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人在公有山坡地內，擅自墾殖罪刑（累犯）。
固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
上訴人於原審辯稱原判決附表壹所示系爭土地，包括其中三筆國有地，自其祖父周天雨於日據明治時代設籍以來，即由其祖父佔用，做茶園耕作；
其係於祖父、父親佔用近百年之土地上復耕，主觀上並無在公有土地上擅自墾殖之認識與犯罪故意等語，而其提出由系爭土地共有人葉天賜等人所出具之證明書亦證明其辯詞無誤（見原審上更㈡卷第六十六、六十七頁），如屬實在，上訴人本件墾殖行為，茍係承繼其父祖在系爭土地上長期佔用耕作之狀態，能否逕認其有「擅自」在公有山坡地上墾殖之主觀認識及犯意，似非無疑。
此與上訴人本件犯行成否之判斷攸關，自有詳查根究必要，原審對此有利之證據未為必要調查，難認已盡職權調查證據能事。
判決理由內對上訴人上開辯詞果屬實在，如何能認其有擅自墾殖之犯罪故意，既未為必要說明，僅以所辯縱或屬實，亦未能執為其無犯罪故意之論據之語，即逕予摒棄不採，亦嫌理由欠備。
㈡依原判決認定之事實，上訴人係自八十四年四月間起，僱請不知情之工人駕駛挖土機，在附表壹所示五筆山坡地上開挖整地及種植檳榔樹苗，予以墾殖，迄同年五月二十日始被查獲等情。
則其墾殖之行為非祇一日，墾殖之山坡地且廣達五筆之多，衡情似非一日一次可以完成。
如果無訛，上訴人多日多次之開挖整地及種植檳榔樹苗之墾殖行為，在其主觀上究係自始出於概括之犯意，反覆實施，抑或係其單一接續犯罪故意之一部，原判決對之未為必要說明，而論以在公有山坡地內，擅自墾殖之單純一罪，同嫌理由不備。
㈢原判決理由係以上訴人辯稱其在附表貳所示十七筆山坡地墾殖，業經徵得各該土地所有權人及其他共有人之同意之語，已經證人周明山、周明東、郭玉蓮、呂禮太到庭結證屬實，並有土地所有權人出具之土地使用同意書及證明書各一紙在卷可稽。
乃認其在各該山坡地從事墾殖，顯非擅自墾殖，而為有利於上訴人之判斷。
然上訴人於審判中已坦認其在他人土地上開墾未經他人同意，且於法官訊以「除有立同意書（指周明善、周明山、周明東所具土地使用同意書）者外，尚有那幾筆土地經所有權人同意」時，其答稱「周明善是其胞弟，共有部分我有跟他們提過，經其同意，其他部分就沒有跟他們提過」等語（見一審卷第二十六頁背面、原審上訴卷第二十五頁正背面）。
則證人郭玉蓮、呂禮太所供有同意上訴人使用其所有土地之語，是否屬實，似非無疑，原判決未為詳酌，逕採該二證人之供證，而為有利於上訴人之判斷，不免速斷。
而坐落台北縣汐止鎮○○○段石硿子小段第八四－九號土地係林忠治、林陳笑與林禮賢共有（見偵卷第四十四至四十八頁），原判決未敘明上訴人在該土地上墾殖，已經其所有人同意所憑之證據，遽認上訴人無於該山坡地為擅自墾殖犯行，猶有理由不備之可議。
㈣依卷附台北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖顯示，上訴人在原判決附表壹所示坐落台北縣汐止鎮○○○段石硿子小段第三七○及八二－一七號土地上種植檳榔墾殖之面積，分別係零點零二九一公傾及零點零二一六公傾，各祇佔用該兩筆土地之部分，亦即其墾殖之檳榔樹僅存在於該二筆土地之某特定部分（見偵卷第二十九頁）。
原判決主文僅諭知附表壹所示該二筆土地上墾殖之檳榔樹應予沒收。
然其坐落於該二筆土地上之位置如何，猶屬不明，致所應沒收之對象尚非明確，而難認為適法。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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