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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一二六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張榮作律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二○一一號、八十六年度少連偵字第六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原審認定：㈠、上訴人乙○○與其妻陳○惠（另案審理）共同連續非法販賣安非他命與章○慶吸用等情。
係依據乙○○於原審前審供認與其妻共同販賣安非他命；
且陳○惠亦於原審陳稱，販賣安非他命與章○慶係乙○○所為，核與共同被告章○慶（已判處罪刑確定）指證乙○○與陳○惠共同販賣安非他命與伊吸用等情節相符。
並有章某與陳○惠洽購安非他命之電話監聽記錄譯文附卷、及乙○○所有預備供分裝安非他命販賣之塑膠袋八十一只扣案為證。
㈡、上訴人甲○○販賣安非他命與乙○○、梁志偉二人吸用之事實，係依憑乙○○、梁志偉二人之指證；
且參酌甲○○之母王○雲於向警察檢舉時，陳述伊於民國八十六年五月十九日看到多名男子進出甲○○房間，甲○○由一大包物拿出些許，再分裝於小塑膠袋內交給不詳姓名之男子等詞，復有甲○○所有供分裝安非他命販賣之空塑膠袋一百二十八只扣案為證。
並敍明章○慶、與梁○偉、乙○○歷次分別證述乙○○或甲○○販賣安非他命之時間、細節雖前後供詞略有出入，但均堅指乙○○、甲○○確有販賣安非他命之事實，其所以有所出入無非因日久記憶模糊所致等取捨之理由。
及說明乙○○於八十七年二至七月間另犯販賣安非他命罪，經原審八十九年度上訴字第一一九九號判決確定之事實與本件犯行相隔一年餘，並無連續犯之關係；
暨上訴人等行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，比較新舊法之結果，以適用舊法麻醉藥品管理條例處斷，有利於上訴人等。
因認上訴人乙○○、甲○○犯行事證明確。
乃撤銷第一審判決，改判仍論處乙○○（共同）、甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。
已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人乙○○、甲○○否認犯行；
甲○○所辯伊因曾向梁○偉索債而毆打梁某，乙○○則懷疑伊報警致使他被查獲，故梁、黃二人誣陷伊販安等情，均係飾詞卸責。
另乙○○翻供改稱，伊懷疑甲○○報警而誣陷吳某販安，及王淑雲說明，伊為使乃子甲○○關久一點，俾能戒除毒癮，才檢舉甲○○販安，其實伊未看到乃子販毒各云云，係事後迴護之詞，均如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。
上訴人乙○○上訴意旨略以，㈠、章○慶證言前後矛盾，原審採為論罪之依據，自欠允當。
㈡、本件犯行，應與乙○○另案（即前述八十九年度上訴字第一一九九號）之事實成立連續犯，應為「免訴」之判決云云。
另上訴人甲○○上訴意旨略稱，㈠、警察在上訴人住處查獲安非他命、夾鏈袋，僅能證明甲○○有吸食安非他命，無法證明有販賣之行為，何況甲○○雖於警訊供認夾鏈袋為其所有，惟事後已否認所有，原審就此未予調查清楚。
㈡、乙○○及梁○偉歷次證詞前後不一，顯有矛盾，不能作為不利上訴人之證據，何況黃某係懷疑甲○○檢舉而挾怨報復。
㈢、王淑雲雖證述目睹甲○○將一大包物品分裝小塑膠袋，交予不詳姓名男子。
但於原審已說明，伊係為使其子甲○○關久一點，以戒除毒癮，才指控其子販毒，其實並無其事。
原審對此未予調查、審酌。
㈣、梁○偉於八十九年十二月二十一日證述，伊跟甲○○拿安非他命，吳某沒有跟伊收錢，顯然不合販賣之構成要件各等語。
均係為單純事實上之爭執；
或對事實審法院認事、採證職權之適法行使、或證據之證明力，及原判決已說明論斷之事項，專憑己見，任意爭論，均非適法之第三審上訴理由。
本件上訴人等上訴意旨，不足以辨認原判決已具備違法之情事，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
Ｒ
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