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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一三一號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月十四日第二審更審
判決（八十九年度上更㈡字第四五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二五八○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年下半年間，因不滿Ａ女（年籍詳卷）有意與之分手，心懷怨恨、報復之心，為圖羞辱、懲罰Ａ女有求去之心，乃計劃於見面時以強暴手段姦淫Ａ女，並剃除Ａ女陰毛、拍攝Ａ女裸照，以擁有Ａ女裸照作為要脅、恐嚇Ａ女不得移情別戀之手段。
於八十三年十月十九日晚上要求Ａ女必須於第二天上午前往上訴人停留之○○大飯店六一六室。
Ａ女則基於情人好聚好散之想法，依約於次日上午九時單獨前往。
進入該六一六室後，Ａ女因知悉上訴人要求伊前往相會之目的，乃逕入浴室沐浴。
浴後Ａ女僅身披浴巾出來，坐於床緣與上訴人交談，Ａ女談及要與上訴人分手時，上訴人突以手推倒Ａ女並以優勢體力壓住Ａ女，Ａ女掙扎無效，上訴人即以預備之棉繩，強將Ａ女雙手捆綁於床頭二側鐵柱，取下Ａ女裹身之浴巾，並以自備之透明膠帶，黏貼住Ａ女嘴巴，使無法發聲求救，而剝奪Ａ女之行動自由。
上訴人旋取出預備之傻瓜相機，拍攝Ａ女尚未被剃除陰毛之下體之裸照。
並向Ａ女稱：「不會放過妳」、「不會讓妳簡單的死」等語，使Ａ女更加害怕。
上訴人又取出刮鬍刀一支剃除Ａ女陰毛，且為圖洩恨、報復，乃違背Ａ女之意願，在Ａ女自由被控制無法抗拒下，強行姦淫Ａ女得逞。
事畢再拍攝Ａ女無陰毛之下體裸照。
至該日中午十二時許，飯店以電話詢問續住否時，上訴人始將Ａ女鬆綁並取下膠帶，同時喝令Ａ女不得哭叫。
Ａ女與上訴人行至飯店門口時，即奪門而出，坐上計程車後直奔台北市政府警察局大安分局報警，並再於同日下午二時四十分許至台北市立仁愛醫院驗傷。
上訴人不知Ａ女已報警，於Ａ女裸照洗出後，留下底片及正本，影印十張Ａ女裸照、影印自己在大陸或他國地區之相片三張、裸女明星照一張三幀，分別在上開相片影本及裸女明星照上面，或以黑筆塗掉Ａ女手腕上看得見之綑綁繩子，及重新描繪Ａ女之嘴唇形狀，以掩飾Ａ女被膠帶黏貼的嘴巴，使看起來不像被綑綁及被封口；
或以黑筆畫箭頭指向Ａ女之乳房、陰部，註記文字表達懷念之前與Ａ女發生性愛，對Ａ女變心、欺騙感情的憤怒，半年來因Ａ女之傷害造成心理之痛苦及表達現在要讓Ａ女嚐嚐痛苦之滋味，Ａ女現在會很痛苦，現在尚保存著從Ａ女身上剃下之陰毛，並懷疑二人間有第三者介入，故以裸照恐嚇Ａ女不得再與第三人發生感情，否則一切後果自負，要Ａ女好好檢討這陣子對上訴人之心態，及表明何以要拍攝此裸照之目的等文字，於八十三年十一月十日或前一日自台中寄給Ａ女，使Ａ女心生畏懼等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人於八十三年十月二十日早上，在○○大飯店六一六室以預備之棉繩，強將Ａ女雙手捆綁於床頭二側鐵柱，取下Ａ女裹身之浴巾，並以自備之透明膠帶，黏貼住Ａ女嘴巴，使無法發聲求救，而剝奪Ａ女之行動自由。
並恐嚇Ａ女稱：「不會放過妳」、「不會讓妳簡單的死」等語。
又於八十三年十一月十日或前一日，將Ａ女裸照影印後在上面附記恐嚇之文字，寄交Ａ女，使其心生畏懼等情。
因認上訴人此部分恐嚇安全犯行，應成立刑法第三百零五條之罪，與剝奪人之行動自由罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。
但上訴人在八十三年十月二十日之恐嚇行為，與其後在八十三年十一月十日或九日之恐嚇行為，已相距約二十日，其實施恐嚇之地點及方法，均不相同，能否以單純一罪論處，並非無疑。
原判決認上訴人此部分所為，係成立單純之一罪，並未敘明其理由，難認適法。
㈡依原判決認定之事實，上訴人因不滿Ａ女有意與之分手，心懷怨恨、報復之心，為圖羞辱、懲罰Ａ女有求去之心，乃計劃於見面時以強暴手段姦淫Ａ女，並剃除Ａ女陰毛、拍攝Ａ女裸照，以擁有Ａ女裸照作為要脅、恐嚇Ａ女不得移情別戀之手段。
並進而以預備之棉繩，強將Ａ女雙手捆綁於床頭二側鐵柱，私行加以拘禁，並違背其意願，在自由被控制無法抗拒下，強行姦淫得逞等情。
則上訴人自始即以強暴手段以達姦淫Ａ女之目的，其妨害Ａ女自由之行為，是否為強制性交罪之部分行為？非無研究之餘地。
且上訴人於原審抗辯稱Ａ女於早上七點多買早餐前來，她進入洗澡，然後二人即發生性行為（見原判決第十七頁第五、六行），參諸Ａ女自稱前來有準備與上訴人發生性關係，上訴人之辯解，似非全無所據。
此部分何以不能採取，原判決並未敘明理由，亦有判決不備理由之違法。
㈢依原判決認定之事實，Ａ女係基於情人好聚好散之想法，依約於次日上午九時單獨前往等情。
但理由內引用Ａ女於第一審中所供：「因為之前有打電話說再不過來會把你殺掉，我匆忙出門，……」（見原判決第八頁第十三頁）；
於原審所供：「案發前一天他打電話給我，要約我吃飯，我有跟他去吃飯，後來有又威脅我第二天跟他約會，如不出來要對我不利，我原就有跟他分手之想法，所以才跟他去飯店」、「他找我之目的就是要和我作愛，如果我不過去他會對我不利，因他在前晚就打呼叫器叫我找我」、「而且前一天他有打電話恐嚇我，如果我不去的話他會到我家殺死我，所以我不得不去，而且我很害怕，……」（見原判決第九頁第十行、第十頁第二行、第十一頁九、十行）等語為論處上訴人之犯罪證據之一。
而依Ａ女前揭供述，係因被恐嚇害怕而不得不前往，與原判決認定Ａ女自願前往之事實，並不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。
㈣按稱性交者，謂以性器進入他人之性器、肛門、或口腔之行為。
以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為等性侵人行為，刑法第十條第五項定有明文。
原判決認定上訴人為圖洩恨、報復，乃違背Ａ女之意願，在Ａ女自由被控制無法抗拒下，強行姦淫Ａ女得逞等情。
但原判決對於上訴人如何為性交之行為，此與法律適用攸關之事項，並未於事實欄為明白記載，自欠允洽。
㈤按沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。
原判決主文諭知相片正本、底片各十張均沒收，但於事實欄內並未記載上訴人持有「相片正本、底片各十張」之事實，揆諸前揭說明，自屬於法有違。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
Ｍ
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