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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一三七號
上訴人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十七日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二六三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國七十三年八月間起，擔任高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）主治醫師，至七十四年四月一日起派任該醫院副院長兼主治醫師迄今，係依據法令從事公務之人員。
被告自七十二年九月間起，即在其高雄市○○區○○街八十九號住處一樓開業，為一般精神科病患診治疾病，而從事醫療業務。
於七十四年九月十日簽署「高雄市立凱旋醫院醫師服務切結書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法，不在外間私自開業及兼業。
竟基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，隱瞞其在上址住宅開業之事實，利用職務上之機會，自七十四年九月十一日起，向凱旋醫院詐領基本獎勵金及服務獎勵金。
至八十年十二月三十一日止，共計詐領基本獎勵金新台幣（下同）二百五十六萬零五百六十八元、服務獎勵金九百二十九萬四千五百零八元，合計一千一百八十五萬四千五百六十八元，因認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪嫌。
惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，或其行為不罰，因而將第一審論處被告詐欺罪刑之判決撤銷，改為無罪之諭知，固非無見。
惟查，㈠、按刑事訴訟法關於證據之種類並未設有若何之限制，稅務人員為達稅法上稽徵之目的而基於職務上所為之調查訪問記事、核定所得清單，或對納稅義務人所為之復查談話記錄，以及納稅義務人自行申報之所得稅結算申報書等資料，倘其取得之過程並不違反正當程序原則，且與待證事實有關，仍不失為證據之一種。
雖其證明力如何，屬於事實審法院自由判斷之職權，究非根本不得採為認定事實之證據。
本件公訴人以財政部高雄市國稅局自七十三年至八十年之每年度被告執行業務所得調查訪問記錄表、核定所得清單、復查談話記錄，以及被告自行申報之七十三年度至七十九年度綜合所得稅結算申報書等資料，作為證明被告涉嫌私自在外兼業營利之證據。
原判決並未依據證據法則說明上開證據資料之取得，有何違反正當程序原則，或其內容如何不足為被告有在外兼業營利之證明，徒以該等資料係稅務人員為達稅法上稽徵之目的所為，且其核定之所得屬估定推算，非逐日訪查按日核計之正確數目，遽認上揭資料僅能作為核定被告收入之根據，不能作為證明被告在外開業或兼業之佐證（見原判決第五頁第八行至第十二行、第十八頁倒數第五、六行），而予摒棄不採，依上說明，其論斷難謂與證據法則無違。
本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原判決仍未注意，猶以前開理由否定上述資料之證據能力，顯屬可議。
㈡、按證據之證明力固屬於事實審法院自由判斷之職權，然其所為之判斷，仍應受經驗法則及論理則之支配，不得任意為之。
查高雄地區關於精神疾病之醫療人力、資源，與該地區精神病患實際需要之比例如何？以及其醫療人力、資源是否足敷危急病患之需求？均核與判斷被告公餘在其住宅看診之對象究竟是否均屬於危急之精神病患，抑或兼有一般精神病患及其他疾病之病患，並無絕對之關聯。
縱該地區醫療人力及資源不足，致有多數危急精神病患未能獲得必要醫療協助之情形，亦不能據此推論被告公餘在自宅看診之對象俱屬危急之精神病患，而排除其兼有為一般精神病患及其他疾病患看診之可能性存在。
原判決理由第八段內依據高雄市政府衛生局八十七年四月二十日高市衛三字第一四五九一號函、八十八年五月十九日高市衛三字第一八七四二號函，說明有關高雄地區精神疾病醫療人力、資源與精神病患人數分配比例等情形，認為高雄地區關於精神疾病之醫療人力資源嚴重缺乏，不足以應付實際需求等情；
而據以推斷被告所辯其在自宅看診之對象均屬危急之精神病患一節為可信，而為有利於被告之認定；
依上說明，其論斷與論理法則有違，自非適法。
又卷查財政部高雄市國稅局七十六年度醫師執行業務所得調查紀錄表內之調查訪問記事欄記載：「二、訪查時有五人應診，收費分別為三○○元、五○○元、一○○○元、一一○○元不等……又業者（指被告）自述門診時間僅晚上七：○○至九：○○，白天在凱旋醫院上班。
另從病患口中，亦得知業者除看精神病患外，亦看『內科（一般感冒）』……」（見偵查卷第五十五頁）。
上開記載若屬實情，似非不能證明被告在其自宅兼有為內科（一般感冒）病患看診之情形。
乃原判決並未依據證據法則說明上開調查訪問記事欄所記載之內容，有如何與事實不符之情形；
徒以臆測之詞謂：惡疾患者或精神病患家屬在醫院求診，只會對醫師坦承病情，對於不相干之人詢問，豈會誠實告知，如告以來看內科，來看感冒頭痛，亦是人情之常云云；
而認為上開調查訪問記事欄所記載之內容為稅務人員主觀之意見，不能作為被告有看診一般內科之證據云云（見原判決第十七面第九行至第十二行），其採證亦與證據法則有違，併有可議。
㈢、按醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人姓名、出生年月日、性別、住址、職業、病名、診斷及治療情形。
但在特殊情形下施行急救，無法製作病歷者，不在此限。
同法第二項規定：前項病歷，應保存十年。
查病歷資料（或病歷表）不僅係醫師診斷病情、研究病理、實施治療及投與藥劑之重要紀錄，且為研判醫病互動關係、醫療業務狀況、醫療行為責任及醫療行政管理之重要依據。
因此，醫師執行醫療業務時，除有前述無法製作病歷之特殊情形外，均有依規定製作病歷資料，並予以保存十年之義務。
若有違反上開規定未製作或保存病歷者，依八十一年七月二十九日修正前同法第二十九條第一項前段之規定，應處新台幣二千元以上，一萬元以下罰鍰，並得視情節輕重，移付懲戒（現行法已修正為應處六千元以上，三萬元以下罰鍰）。
被告自民國七十三年八月間起，即擔任凱旋醫院主治醫師，嗣自七十四年四月一日起又派任該醫院副院長兼主治醫師，則其對於上開製作病歷及違規處罰之強制規定，理應知之甚明。
而查被告自七十三年度起，至七十九年度止，其在歷年自行申報之綜合所得稅結算申報書中，均載有在其自宅執行醫療業務所得之資料。
且高雄市國稅局稅務人員於八十二年七月十九日在高雄市立凱旋醫院對被告所作之復查談話記錄中，被告復陳稱：「本人於八十年度，除白天於凱旋醫院上班外，晚上雖於住處門診，惟時間短，且本人因身體狀況不佳，常休診，是病人越來越少。
又本人常出差至外地（有凱旋醫院出具證明乙紙）故已少有看診了」，「本人如有看診，時間通常為晚上七時三十分至九時，另星期例假日休診」等語（見偵查卷第七十六頁）。
原判決理由第九段第⑹小段內亦說明：被告……每週固定五天在夜間固定時間內為病患看診，並收取費用，遇星期假日則休診，此為被告所不爭執云云（見原判決第二十面倒數第一行至第二十一面第一行）。
且被告於調查站調查及歷次偵審中迭稱，其係本諸醫師救人之信念及醫師法第二十一條所規定之義務為精神科危急患者看診，且每次均投與針劑、藥物云云。
倘若無訛，則被告長期在其自宅每週五天（星期例假日除外）之夜間固定時間內為病患看診，並收取費用。
則除其有無法製作病歷之特殊情形外，似應依規定填載病歷資料並予以保存，始合情理。
參以財政部高雄市國稅局七十五、七十六年度醫師執行業務所得調查紀錄表之調查訪問記事欄內，均有「抽閱病歷」以核定被告每日執業收入之記載（見偵查卷第五十二頁、第五十五頁），似謂被告有製作病歷表之情形。
究竟被告在其自宅為病患診療，有無依據上開規定製作病歷並予以保存？若有，則其何以於本案偵審中始終未提出相關之病歷資料以為其辯解之有利證明（即證明其看診之對象均係危急之病患）？究竟有何困難或隱情？反之，若其並未製作病歷表，則其是否有無法依規定制作病歷之特殊情形？否則其何以干冒遭罰鍰或被移送懲戒之風險，而故意不依規定製作及保存病歷？其原因何在？又被告既迭稱其在公餘對於前往其住宅求診之危急精神病患，均本諸醫師救人之信念及醫師法第二十一條之規定予以診療處置，何以其多年來緊急處置之時間每週均固定為五日，且適巧均集中於晚上七時三十分至九時？若有於夜間其他時間前來求診之危急病患，其究竟採取如何之處置？有無與其上開所辯自相矛盾之情形？以上疑點均與判斷被告前揭所辯是否可信，以及其有無在自宅兼業營利之事實攸關，自有深入徹查釐清之必要。
本院前次發回意旨對此已詳予指明，乃原審仍未就此加以調查，徒謂：被告如同意看診（指夜間其他時間前來求診之危急精神病患），仍屬替急診病患看病，如不同意看診，亦係其衡量自己之情況予以判斷，不能推定其在固定時間看診即屬在外開業或兼業；
又被告未依規定填載並保存病歷資料，僅係違反醫師法第十二條之規定，其是否有無法製作病例之特殊情形，抑或有其他原因，尚非本院所得審酌云云（見原判決第二十一頁第六行至第十一行），遽行判決，自仍有調查未盡及理由不備之違法。
㈣、按刑法第二十一條第一項規定：「依法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為；
在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言。
例如軍人在戰場上死傷敵軍、警察依法逮捕嫌犯、檢察官依法執行死刑或沒收財產等均屬之。
又醫師法第二十一條規定：醫師對於危急之病症，不得無故不應招請或無故遲延。
此係法律賦予醫師對於危急病患強制診療之義務，旨在保障危急病患得以隨時就診之利益。
該項緊急醫療行為之本身如具備犯罪之形態（如為傷患麻醉、開刀切除內臟或肢體等），固得依據刑法第二十一條第一項或第二十二條之規定以阻卻違法。
但醫師如因履行此項法定強制診療義務時，另外衍生其他觸犯刑章之行為，例如因醫療過失致病患傷害或死亡、以虛報或匿報急診醫療收入等不正當方法逃漏稅捐，或隱瞞在自宅兼業為病患診療之事實，而向所屬醫院詐取基本或服務獎勵金等，此乃屬於另一行為事實之問題，自應依據刑法及有關法律之規定對於該項行為加以評價及處罰，與該醫師看診對象之病情是否危急，以及其是否履行上開醫師法所規定之義務無關；
自不能以其公餘在自宅為危急之病患診療，為履行醫師法第二十一條所規定之義務，而認其因此所衍生之其他觸法行為均屬依據法令之行為，而阻卻其違法。
查被告自七十三年度起，至七十九年度止，長期在其自宅每週五天之夜間固定時間內為病患看診，並收取費用，遇星期假日則休診，已如前述。
縱設其看診之對象均屬危急之精神病患，惟其如於簽署不在外私自開業之切結書後，竟意圖為自己不法之所有，故意隱瞞其在外私自兼業營利之事實，而向所屬醫院詐取基本或服務獎勵金，依上說明，仍無礙於其詐欺犯行之成立。
原審並未調查被告主觀上有無不法所有之詐欺意圖，以及有無故意隱瞞在自宅兼業而向所屬醫院詐取基本獎勵金及服務獎勵金之事實；
徒以被告所看診之對象均屬危急之精神病患，係履行醫師法第二十一條所規定之義務；
而援引刑法第二十一條第一項之規定，認其行為不罰，而為無罪之諭知，依上說明，自有調查未盡及判決適用法則不當之違法。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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