最高法院刑事-TPSM,90,台上,3145,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一四五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡進清律師
陳里己律師
歐陽志宏律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十八日第二審判決（八十八年度上訴字第二八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六三五九、一七○九七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，分別基於販賣第二級毒品安非他命，及販賣第一級毒品海洛因之概括犯意。

於民國八十七年六月間，利用00－0000000代號三○○，或○七─0000000代號二三○號呼叫器，為聯絡工具，在高雄市○○○路大同醫院大門前人行道上，連續販賣安非他命及海洛因予郭政勳（其施用毒品部分業經不起訴處分）三次。

復於同年六月下旬某日至同年七月間，連續在高雄市○○路與漢口街前，販賣海洛因六次予蕭俊彬（已死亡，業經不起訴處分）。

嗣於同年七月十五日下午一時三十分許，警方查獲郭政勳施用毒品犯行，而授意郭政勳撥打呼叫器聯絡上訴人，佯稱欲向其購買安非他命及海洛因。

上訴人即依約於同日下午二時許，在上開大同醫院前欲交易時，經警查獲而未得逞等情。

因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品，及連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項規定甚明。

由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。

本件第一審判決認定上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪，所得財物為金錢而非金錢以外之其他財物。

則如無法沒收時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。

乃原審疏未注意及此，維持第一審一併宣告上訴人所得金錢如無法沒收時，應追徵其價額之判決，於法顯有違誤。

㈡依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條第一項販賣第一級毒品罪、第二項販賣第二級毒品罪所用之物，應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

乃第一審判決就上訴人犯販賣第一級、第二級毒品罪所用之○七－0000000代號二三○號呼叫器，引用刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，自有適用法則不當之違誤。

原判決未予糾正，而予維持，亦欠允洽。

又上開毒品危害防制條例第十九條第一項係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故如能認定確係供販賣第一級、第二級毒品所用之物，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。

原判決既認定前開00－0000000代號三○○呼叫器亦係供上訴人販賣第一級、第二級毒品所用之物，而何以未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，原判決未予說明，自有理由不備之違誤。

㈢有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，為詳實之記載。

第一審判決以附表補充事實欄之記載，而於附表一既謂上訴人販賣海洛因「二次」予郭政勳，然於事實欄則謂上訴人販賣海洛因「三次」予郭政勳。

據此以觀，足見第一審判決事實相互矛盾，未臻明確，自不足為適用法律之依據，而原判決未予糾正，亦有未洽。

㈣事實審法院本於調查所得之資料，以供述證據認為一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。

原判決固引用第一審判決，採取郭政勳於第一審之供述，認定上訴人曾販賣海洛因予郭政勳。

然郭政勳於偵查中另供稱：上訴人係將海洛因贈送給伊，而非出賣予伊等情（見偵字第一六三五九號卷第二四、二五頁）。

互核觀之，顯見郭政勳就上訴人是否曾出賣海洛因予伊之供述前後不一。

乃原審並未詳實說明如何取捨郭政勳先後不符供證之理由，即遽為前揭認定，難謂無理由不備之違誤。

㈤當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬理由不備。

上訴人於第一審辯稱：伊於八十七年七月十五日案發前數日，始向友人借系爭○七－0000000代號二三○號呼叫器使用，不可能如蕭俊彬所稱自同年六月下旬起，即以該呼叫器為聯絡工具，向伊購買海洛因等情。

並聲請傳訊知情之證人陳水發，及調取該呼叫器自同年六月二十日起至同月三十日之「會員傳訊明細表」查明（見第一審卷第六九、一○八、一○九頁）。

乃原審就上訴人斯項聲請調查之證據，未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，即逕為不利於上訴人之判決，要屬理由不備。

㈥公訴意旨並未指訴上訴人販賣海洛因予郭政勳，乃原判決就此部分併予審判，而未說明何以得一併審判之理由，亦有理由不備之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日