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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一五五號
上 訴 人
即 自訴 人 甲○○
被 告 乙○○
選任辯護人 徐南城律師
右上訴人因自訴被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月六日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一一一號，自訴案號：台灣士林地方法院八十三年度自字第一三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠上訴人自訴被告乙○○於民國八十一年十二月十三日晚上，在汐止鎮（已改制為市○○○街一四四號前以演講方式稱：「詹啟生是甲○○他阿公，判刑三年半貪污，免執行，法律面前，人人無平等，是怎麼說，因為伊的第三個兒子，在三十年前在雲林虎尾、台南永康做調查站主任，鄉親父老啊！三十年前調查站主任，嘿……這筆啊！這支筆是很（足）利，要給你判刑，要給你抹黑，要給你管訓，伊筆戳下去時，你就沒法度，沒法度超生哦！今日警察也（嘛）知政府在通緝，走到那個調查站主任的大門向後轉，沒法度，不敢抓，十五年追訴時效回來以後」；
另於八十一年十二月十五日晚上在民進黨汐止支部前演說：「頭一個貪污的鎮長就是詹啟生，判刑三年半，免關，詹啟生這是汐止另外一個候選人他阿公，判三年半的，他兒在做調查站主任，避（躲）十五年，免關，躲在雲林虎尾和台南永康」皆係傳播不實之事，意在使上訴人不當選，蓋上訴人之三叔詹明揚僅係調查局之調查員，非縣市調查站主任，更未在雲林縣、台南縣任站主任，而三十年前詹啟生在汐止農會任職尚未發生背信案，亦未逃亡，且法律之前人人平等，調查員不可能包庇通緝犯，原判決未調查上訴人三叔詹明揚服務經歷，及詹啟生服刑紀錄，即有已受請求之事項未予判決及調查職責未盡之違誤。
㈡上訴人之祖父詹啟生擔任汐止鎮長任內並未因貪污罪判刑，雖於十六年後在汐止農會總幹事任內涉及背信案，但並非貪凟，原判決對此不利於被告之證據，棄置不採，有違證據法則。
㈢原判決依台灣新生報之報導及證人黃建清之證言，作為判決之依據，惟報紙之報導與事實不符，標題亦係該報編輯自行加註，且證人黃建清與上訴人素有選舉恩怨，其證言亦非可採，況所謂「廣為鄉里流傳」，其依據何在﹖原判決亦有調查職責未盡及採證違法。
㈣被告演講中稱：「……十五年追訴時效回來以後，回來汐止拿貪污的資本作本錢，炒地皮，一屆的議員賺十幾億……」其所稱拿貪污的資本炒地皮者，應係指上訴人本人，乃原判決竟認拿貪污的資本作本錢炒地皮者係指詹啟生，顯有未合，且詹啟生身後無遺產，如何炒地皮自應向地政機關調查詹啟生有無買賣土地情事，如炒地皮者為詹啟生，則上訴人一屆餘的議員賺十幾億何來﹖原判決認上訴人之父詹明德出售土地與他人，此買賣行為亦與自訴人無關，原判決採證矛盾。
㈤上訴人迄未買賣房地產，又原判決認上訴人擔任台北縣議員期間出賣詹明德名下三十筆土地約一百多公畝予林榮三集團，亦與卷內資料不符。
㈥八十一年十二月底之第二屆立法委員選舉，被告參選並發表演說目的在使上訴人落選，且此二次政見發表會之內容在要求選民不要投票給上訴人，此可由上訴人及被告二人在汐止鎮之得票數獲得證明，是被告不使上訴人當選之意圖彰彰明甚，乃原判決認該二次（即八十一年十二月十三日及十二月十五日）演講內容並未有使上訴人不當選之意圖，顯然違背證據法則與論理法則云云。
惟查原判決綜核卷內證據資料，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告乙○○無罪之判決，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明：㈠按刑法第三百十條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相等者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬實實，始能免於刑責。
惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其真實之義務。
大法官會議釋字第五○九號解釋載有明文。
又按公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使人不當選而散佈謠言或傳播不實事項罪，係以行為人有意圖使人不當選及明知不實事項仍惡意傳播之故意為要件，倘依行為當時之具體、全部情狀為觀察、判斷，尚不能認行為人有使人不當選之故意時，即不得以該罪名相繩。
又行為人雖不能證明其所傳播之事項為真實，但依言論當時之具體情狀觀之，就事關公益而屬可受公評事項，客觀上已足使一般人產生合理懷疑，而提出適當之質疑或評論者，亦難認行為人有明知仍故意傳播不實事項之惡意，自亦不得以公職人員選舉罷免法第九十二條罪名相繩。
查上訴人之祖父詹啟生曾任汐止鎮長，確曾於鎮長卸任後之民國五十二年間經台北地方法院檢察署以凟職罪名起訴，嗣經法院以背信罪判處有期徒刑三年確定，且為鄉里所流傳，此有台灣新生報五十二年十二月十八日之報導可證，並經函查台北地方法院檢察署屬實，且經證人黃建清證述明確。
㈡被告於八十一年十二月十三日及同年十二月十五日二次之政見發表演講內容，僅在敍說歷任汐止鎮長之故事及擔任鎮長而被判刑之人為詹啟生、楊明遠及李勝德等人，並期勉汐止鎮之「賤人」，應至乙○○這一代為止，並無誹謗他人之意思。
㈢所謂「凟職罪」，依一般人所為認知，與貪污罪之認知並無差異，上訴人之祖父詹啟生確曾任汐止鎮之鎮長，且經判刑後究有無執行並不清楚，亦為上訴人所承認，且依上開被告演講之前後文觀之，被告僅在介紹曾擔任汐止鎮長並被判刑者，並非表示詹啟生在擔任汐止鎮長任內貪污被判刑，應甚明確，故上訴人稱被告係指其祖父在汐止鎮長任內貪污被判刑云云，尚與事實不符，而非可採。
㈣被告於八十一年十二月十三日演講中於提及被判刑而未坐牢之詹啟生時，又稱「十五年追訴時效回來以後，回來汐止拿貪污的資本作本錢，炒地皮」一語，顯然是指被判刑之詹啟生，而非指上訴人甲○○，又依被告該次演講內容觀之，其目的在強調自己之清廉以及如何建設汐止地區，迄未再提及上訴人或其祖父之名，亦未有呼籲聽者勿投票給任何人之言語，故被告辯稱伊當時並未有使上訴人不當選之意圖，應堪認定，況上訴人於八十三年五月十九日提出本件誹謗罪自訴時，並未提及被告在八十一年十二月十三日及十二月十五日之演講內容，於八十三年七月二十五日追加自訴時，雖提及上開二日之演講內容，但僅主張被告涉及誹謗，而誹謗罪之告訴期間已過，僅提供法院參考，並未主張被告在八十一年十二月十三日及十五日之演講有意圖使上訴人不當選之事實，由是益見，上訴人在八十三年七月二十五日以前，亦未認為被告在八十一年十二月之二次演講內容，有使上訴人不當選之意圖。
㈤上訴人對於所有不動產之取得來源，前後供述不一，而上訴人確實在從事工作以前即取得四十四筆土地及房屋與八筆共有之土地；
且上訴人之父詹明德在上訴人任職台北縣議員期間確曾出售詹明德名下之三十筆土地，參照上訴人父子一生均任公職，上訴人又主張其祖父詹啟生未遺留不動產給上訴人父子，則何以上訴人父子於短短數年之間取得如此多筆土地，故客觀上足使一般人產生合理質疑，又上訴人稱其父於六十一年國小校長退休後從事土地買賣及建築房屋出賣，所以才有如此多資金購置如此多財產，則表示上訴人之父經營土地、建物之買賣必定賺很多錢，方有可能，經參照上訴人所有因買賣取得之上開土地及上訴人父親出賣之土地地目多屬旱、雜、田，其買進之地價必定便宜，則其低價買進，再高價賣予財團或自行建屋出賣獲利，核與一般鄉下所稱之「炒地皮」意義相去不遠，故被告基於上開背景、事實，而有「炒地皮」之語，尚非全屬虛枉，上訴人之父詹明德既係在上訴人任職縣議員期間內出售三十筆土地並造成地區之轟動及談論，以我國社會重視家族，買賣不動產使用兄弟、父子、配偶等名義為之，事屬常有，故將退休已長達十五年以上之上訴人父親財務處理歸屬，與上訴人互相連結，核尚未違背一般社會大眾之普遍認知，則被告質疑上訴人家財來源及於上訴人任職議員期間，家族出賣三十筆土地予建商所得為十幾億元等語，核尚非無中生有、空穴來風，而屬一般人之合理質疑。
㈥上訴人為立法委員候選人，對於其家世、財產之取得等背景為適當之評論，係屬事關公益之可受公評事項，被告辯稱此部分無意圖使上訴人不當選之不法故意，尚堪採信，至於被告於八十一年十二月十五日在民進黨台北縣汐止支部發表政見時稱：「汐止鎮長的貪污歷史，我最愛作參考」、「頭一個貪污的鎮長就是詹啟生，判刑三年，免關，詹啟生這是汐止另外一個候選人他阿公，他兒子在做調查站主任，躲避十五年，免關，躲在雲林虎尾、台南永康……」部分，詹啟生確曾被凟職罪起訴，並判刑三年確定，已如前述，嗣因時效消滅而未服刑，亦經證人黃建清證述甚詳，且上訴人亦自承其父之兄弟中確有人擔任調查站主任等情，足見被告所言亦非揑造事實故意杜撰，分別於判決理由內記述甚詳。
原判決尚無違背法令情形。
至原審未調查上訴人之三叔詹明揚服務調查局之經歷及詹啟生服刑之紀錄，訴訟程序雖有未洽，惟於判決顯無影響，再證人之證言其證明力如何，屬事實審法院自由判斷之職權，苟無違經驗法則，即難指為違法，原審採用證人黃建清之證言，既未違背經驗法則，亦無不當。
末查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞指摘被告犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
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