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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一六七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 江燕偉律師
右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十四日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二八六五一號、八十三年度偵字第三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於背信部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係中華開發信託投資股份有限公司（以下稱中華開發公司）前任投資處處長，於民國七十九年四月間擔任該處處長任內，受公司委任處理中華開發公司轉投資凌翼公司審查事務。
該項投資案經投資處承辦人黃榮樞等人就凌翼公司相關資料評估結果，認凌翼公司平均股價僅新台幣（下同）廿五元左右。
詎乙○○竟與凌翼公司董事長即被告甲○○共同意圖為自己不法之所有及損害中華開發公司之利益，罔顧對凌翼公司之財務評估，二人私下商妥，由中華開發公司以每股五十元代價，購買閔某所有之凌翼公司股份三百萬股，另以每股十元代價購買增資新股二百萬股，合計一億七千萬元，並多次指示承辦人修改投資計劃中不利該項投資之記載。
嗣乙○○即以指示修改後對凌翼公司之「投資計劃評估報告」（以七十八年度凌翼公司假決算為評估依據），提交公司總經理江萬齡（已離職赴美）等人審核，致使江萬齡及公司其他人員在趙某刻意掩飾實情而提供與凌翼公司財務現況不符資料下，於七十九年五月廿五日，經中華開發公司常務董事會通過上開轉投資凌翼公司案。
七十九年六月九日，雙方公司簽訂投資協議，中華開發公司則在同月十九日撥付其中購買舊股一億五千萬元予凌翼公司。
另中華開發公司為使投資凌翼公司後能使該公司順利通過上市，先前即協議應購併凌翼公司在美國轉投資之SOLETEK COMPUTER SUPPLY INC.（以下稱SOLETEK 公司，為甲○○等人在美國投資，專銷凌翼公司在美產品，實際控股股東為甲○○）。
七十九年十月十六日，凌翼公司預定召開七十九年度第一次董事會，討論上開購併案前，中華開發公司投資處承辦人曾秀敏奉派評估。
因凌翼公司以美國會計年度與國內不同為由，僅提供當年五月底，SOLETEK 公司財務資料，曾女評估結果認SOLETEK 公司淨值為每股一○‧九七美元，購併總額宜為六十五萬八千二百美元。
嗣該次董事會因故未召開。
詎七十九年十二月廿日，乙○○明知中華開發公司在凌翼公司之法人董事代表為江萬齡，竟擅自以中華開發公司投資處處長身分與凌翼公司董事長甲○○簽具同意書，基於與甲○○共同為閔某不法利益及損害中華開發公司、凌翼公司利益之概括犯意，罔顧SOLETEK 公司之財務現況資料，連續違背其應負之任務，同意以一百零四萬四千美元代價，自八十年一月一日購併 SOLETEK公司全部股權（匯率以簽約日為準），並提報凌翼公司八十年一月廿九日第一次董事會追認通過。
迨八十年二、三月以後，中華開發公司承辦人員始獲知SOLETEK 公司在七十九年年底累積虧損為一百廿八萬三千八百五十七美元，資產淨值呈負數，且積欠凌翼公司鉅額貨款未為清償，均致生損害於凌翼公司，而凌翼公司亦因而於八十一年三月間因經營不善宣布停止，亦生損害於中華開發公司。
因認被告二人共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
惟經審理結果，認無證據足認被告等有背信之犯行，乃撤銷第一審科刑之判決，改諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：本件告訴人中華開發公司一再指稱，被告乙○○案發時任投資處處長，對於投資業務評估，本應善盡注意之義務，其竟以「倒果為因」之指示作法，對投資處承辦人黃榮樞初估凌翼公司在七十九年四、五月間股價應為廿五元時，未具體指摘黃某之分析估價有何不當之處，卻一味地要求承辦人黃榮樞以舊股每股五十元，新股每股十元之價格，進行評估，應認其與被告甲○○有損害公司之故意，且有違背其應負任務之行為，並以證人黃榮樞、高金門相關證詞等為指述之主要依據。
而依卷內資料，證人黃榮樞於偵查中先後結稱：「七十八年我在投資處負責凌翼案，中華開發為何以五十元股價購買甲○○的股票只有乙○○才清楚」，「乙○○與凌翼談了以後是五十元」，「當時我們建議老股五十元給甲○○個人，新股十元給凌翼公司不妥，乙○○未接受建議，我們只據乙○○指示撰寫報上去。」
，「我是根據財務報表未來幾年對凌翼公司自我的預估及未來的獲利等，建議股價二十五元是針對老股來評估的，新股尚未發行無法評估。」
，「除乙○○之外，公司無其他人表示要以多少價格來評估股價。
評估股價由處長決定，到授投會審查」（八十二年度偵字第二八六五一號卷第一五○、一五一、一五三頁）。
「我們（指其與協辦之曾秀敏）建議投資凌翼公司僅就其現金增資之新股部分做投資，因為我們分析投資凌翼公司新股可將資金直接挹注於凌翼公司，若投資老股而資金係直接給凌翼公司大股東，對凌翼公司之營運毫無幫助，我們將此建議案口頭向乙○○提報，後乙○○表示用每股新臺幣五十元購買凌翼公司老股，再用每股十元購買現金增資新股，他認為此係他的一種『金融創新的新理念』，這樣平均投資成本可以降低，又可直接容易進入凌翼公司」，「以該公司所提供之假決算財務報表，當時七十八年度會計師簽證之財務報告尚未完成。
我們根據上述曾按⒈淨值法、⒉每股純益還原價、⒊上市承銷價、⒋以凌翼公司提供未來五年財務預計結果之評估價、⒌針對⒋調整後之股價等方法作分析，綜合分析預期凌翼公司未來上市後之價最高投資上限為二十五元」，「此份股價分析報告確實曾提報給乙○○，但乙○○獨自與凌翼公司負責人甲○○洽談投資之股數及股價，並告訴我們老股每股五十元總計三百萬股，價款一億五千萬，另認購現金增資股二百萬股，每股十元，價款二千萬元，此一訊息完全未根據我們所提報之股價分析進行投資，而其間差距非常大，因乙○○係投資主管且又獨自一人進行投資洽商，我們不知為何有此結果出現。
」，「我們只有按指示去做，之後所有投資評估報告都按五十元及十元投資方向去分析，其間計畫曾被乙○○多次修改，所以最後提出之投資計畫完全依照乙○○之意思完成」（八十三年度偵字第三五四號卷第五十三頁）。
另於第一審及原審審理中先後稱，「只是建議不超過二十五元，實際上當時之淨值僅十二元，若套上證管會上市規則亦僅十一多元而已，乙○○說要給對方一個空間，我才建議最多不超過二十五元，新舊股配合買」，「本案最後之承銷價我覺得不合理」，「我忘記有無試探凌翼公司想賣的價格，時隔太久記不清楚，但本案決定之速度是超乎尋常之快。」
，「凌翼公司相關資料評估每股十五元左右，後來以每股五十元，增資每股十元，我有寫報告，其是經董事會決議通過，也是乙○○指示。
除了交代價格以外，乙○○有要求文字之刪改以配合五十元價格，但修改內容記不得。」
，「當時以五十元買老股、十元買現金增資股本即是致命傷，乙○○有叫我修改過數字部分，即係價格之修正，修正絕非我之意思。」
，「此係乙○○指定價格五○元後計算的，因價格既已談妥，由我去找支持該價格之資料。
我曾以二十五元股價詢問凌翼公司，惟真正之價格係甲○○自己談出來，然後告訴我價格。
本件投資案我是先給乙○○一些評估建議，然後他給我們指示價格後，我們才寫正式的評估」（一審卷第二五一、二九四頁，原審卷第二六五至二六八頁）。
上開證詞，係屬不利於被告二人之證詞，雖該證人於第一審及原審曾供述，「本案的評估沒有違反公司一般作業原則。」
，「我不認為乙○○係指示我修改任何不利於投資凌翼公司之資料」，原判決於理由中亦全部引據該證人於偵查中及
一、二審中所為之證詞，並認「依證人黃榮樞所稱，中華開發公司購併凌翼公司股份時，黃榮樞係建議舊股部分以不超過每股二十五元為宜；
新股則未評估。
被告確決定以舊股每股五十元；
新股十元之價格，指示黃榮樞製作評估資料，並提出授投會審查。
然被告並未指示黃榮樞修改任何不利於投資凌翼公司之資料，亦無要黃榮樞隱瞞矇蔽掩飾任何與投資凌翼公司有關資料。
公訴人指稱：被告刻意掩飾凌翼公司之財務缺失，顯非屬實。」
（原判決第十四面第七行至第十八面第三行，其理由四之一）。
原判決對於告訴人中華開發公司指訴之主要依據，即上開證人黃榮樞不利於被告等之證詞，未於理由中說明何以不足採，即認該證人黃榮樞之相關證詞，並不足為被告等不利之認定，顯有理由不備之違法，上訴人依告訴人聲請以此為由指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
至被告等被訴以一百零四萬四千美元代價，自八十年一月一日購併SOLETEK 公司全部股權，涉連續犯背信罪，原審亦為無罪之諭知部分，基於審判不可分之關係，自應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
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