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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二○七號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第六七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二二○三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係設於台中市○區○○路五十七號九樓之五駿緯醫藥科技股份有限公司（下稱駿緯公司）負責人，明知「冬蟲夏草」係藥事法之原料藥，如以原料藥加工、調製成一定劑型、劑量之藥品，即屬藥事法之「製劑」，即應經中央主管機關行政院衛生署核准，始可製造，如未經核准，擅自製造，該製劑即屬藥事法之偽藥。
詎被告基於概括之犯意，於民國八十二年八月間，在桃園縣觀音鄉廣新村七鄰十七號，將「冬蟲夏草」原料藥藥粉加工成瓶裝膠囊、瓶裝粉末，於八十三年八月十日，以駿緯公司名義，在「大陸醫藥導報」雜誌，以「冬蟲夏草」藥品製劑刊登宣傳廣告，宣稱該藥品具有「小兒氣喘，慢性支氣管炎」、「老年氣喘，慢性支氣管」、「呼吸道抵抗力弱，易受風寒」、「降血壓」、「性功能低下」、「腎功能不佳」、「防治藥物性腎損傷」、「身體虛弱」、「抗老衰」等療效，以廣招徠，並先後多次以每一百公克瓶裝藥粉新台幣（下同）六百元之價格，出售給中西藥商，轉售予不特定之人，迨於同年（八十三年）九月二十三日為台北市政府衛生局查獲，因認被告有犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥、第八十三條第一項之販賣偽藥罪等情云云。
經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審不當之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法時，應將原審判決撤銷，就該案件自為判決者，係以經上訴之部分為限，此觀之刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段之規定自明；
又原判決於更審後，如認上訴人在第二審之上訴為有理由，亦應僅就本院撤銷發回更審之部分予以審判，如連同未經上訴或未經本院撤銷發回之部分（已判決確定部分）併予撤銷，予以審判，即溢出應審判之範圍，顯屬違誤（本院四十九年台非字第三號判例、五十七年台上字第二八二號判例參照）。
本件公訴人就駿緯公司及被告各涉犯製造偽藥與販賣偽藥罪提起公訴，經第一審判決論處駿緯公司及被告販賣偽藥罪刑，原法院上訴審予以維持，嗣上訴本院後，本院僅就被告部分撤銷發回更審（見本院八十五年度台上字第二四四一號判決），即關於駿緯公司部分已經判決確定，原審更審自應僅就被告部分予以審判，如認上訴為有理由，應就第一審關於甲○○部分撤銷，自為判決，始為適法，乃原判決竟於主文諭知「原判決撤銷」，即含蓋已確定之駿緯公司部分併予撤銷，顯有未合。
㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳加調查，再綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
被告於台北市政府衛生局談話時供稱：「本公司有製作部分樣品供業者來購買，以回去測試本產品之效果，此一百公克包裝，即是當樣品用，賣給廠商之價格一瓶六百元，因本公司未正式上市販賣，所以沒有申請查驗登記」（見偵查卷第四頁反面）。
又於第一審供稱：「八十二年八月二十日就有裝瓶賣給廠商，提供測試，八十三年三月進口，八十三年八月開始用進口的來裝瓶，供給廠商……賣給桃園平鎮柯達藥廠約五十瓶，一瓶六百元，賣給台中沙鹿世華健康食品廠亦約五十瓶，一瓶六百元」（見第一審卷第十二頁反面至第十三頁反面）。
卷附之揚世事業有限公司（下稱揚世公司）進口報單記載八十三年一月間有進口（見第一審卷第二十頁），揚世公司開具之統一發票，記載八十三年三月五日揚世公司賣給駿緯公司蟲草粉含稅共七十一萬八千二百元（見第一審卷第二十一頁），則被告所供八十三年三月始進口等情，似非無據。
原審未傳訊桃園平鎮柯達藥廠及台中沙鹿世華健康食品廠之負責人，調查被告所供賣給柯達藥廠及台中沙鹿世華健康食品廠各約五十瓶，每瓶六百元，是否屬實﹖有無剩餘之瓶裝「冬蟲夏草」﹖是否屬於藥事法之藥品﹖遽為無罪之判決，尚嫌調查未盡。
檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
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