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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二一五號
上訴人 甲○○
右上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年四月十四日第二
審判決（八十七年度上訴字第一八○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二一五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因至台中縣和平鄉梨山村宜蘭支線二公里半工寮內向王○○（真實姓名、年齡、住所等詳卷，下稱王女）購買水果而認識王女，其得知王女之夫經常不在工寮內，竟萌生淫念，於民國八十六年九月四日下午六時許，藉口再向王女購買水果之機會而進入該工寮內，於確定王女之夫不在家後，隨即關閉該工寮內之電源，並拉下鐵門，以強暴手段用力抓住王女雙手，將之推倒在水果箱上，並用力把王女之運動褲及內褲扯下，並脫下自己的褲子，用生殖器在王女陰部摩擦，但因不能勃起，就強迫王女用嘴巴將上訴人之生殖器含著，待勃起後插入王女之陰部，至使王女不能抗拒而予以姦淫得逞，嗣經王女告訴等情。
因而維持第一審論處上訴人以對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫之罪刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，於原審判決後，業經總統於八十八年四月二十一日明令修正公布為同條項之強制性交罪，法定刑亦由原處五年以上有期徒刑修正為處三年以上十年以下有期徒刑，並自同年月二十三日生效，修正後條文自較有利於上訴人，原判決未及比較適用，自有未洽。
㈡訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；
必要時，並應全程錄影。
又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。
刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。
故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。
本件上訴人之選任辯護人具狀在原審抗辯上訴人於檢察官偵查中及一審審理中有承認強姦王女情事，並聲請勘驗上開偵審中之訊問過程錄音帶（見原審卷第十八頁反面），原審未踐行勘驗該等錄音帶，以核對該等訊問筆錄所載上訴人之陳述是否與錄音帶之內容相符，竟遽採該訊問筆錄所載上訴人之陳述作為論罪之基礎，自難謂與上開規定無違。
㈢被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
王女對上訴人強姦之過程及事後處理情形，其於警訊時係陳稱：「……他（指上訴人）壓住我雙手，生殖器強行插入我私處，摩擦約二分鐘後，他射精在我體內……」、「（問：他強暴你後遺留體液擦拭後之衛生紙你有否保留﹖）有的，但我已丟棄，不知在何處。」
等語（見偵卷第五頁反面、六頁），但其嗣於原審審理中則改稱：「他（指上訴人）的生殖器……勃起後就插入我的陰部，過了約兩分鐘他就抽出來射精在我的陰部外面……。」
、「（問：你當時有無將精液擦拭留下來﹖）我是用沖洗掉的。」
等語（見原審卷第二十七頁正、反面），前後陳述不一，其證詞尚有瑕疵，原審於未究明前即遽採為上訴人論罪之基礎，亦難認為適法。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又經發回之法院於本件發回後，併應注意依修正後之刑法第九十一條之一第一項規定，於裁判前應經鑑定有無對上訴人施以治療之必要，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
Ｍ
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