最高法院刑事-TPSM,90,台上,3252,20010525

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二五二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐湘生律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月二十七日第二審判決（八十九年度上重訴字第二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二三○八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級及第二級毒品之概括犯意，①於民國八十八年八月初，在彰化縣花壇鄉永春村，以重約一錢之海洛因一包新台幣（下同）七千元及重約一錢之安非他命一包四千元之代價，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一包予董進忠；

②八十八年八月二十六日二十時許，在台中縣梧棲鎮○○里○○路○段九七三號二樓，各以重約一錢之海洛因一包七千元及重約一錢之安非他命一包四千元之代價，販賣海洛因及安非他命各一包予董進忠；

③八十八年八月二十七日，以一萬五千元之代價販賣海洛因三小包（每包三千元）及安非他命二小包（淨重共二‧三一公克，每包三千元）予董進忠，並以六千元之代價販賣安非他命三小包予林嘉章、游枝道；

上訴人另於八十八年八月間，在其上開租處，無償同時提供海洛因及安非他命予林嘉章、游枝道施用一次等情，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品，處有期徒刑十二年及轉讓第一級毒品，處有期徒刑一年六月；

固非無見。

惟查：㈠原判決於事實欄載稱：上訴人先後於八十八年八月初、八十八年八月二十六日二十時許及八十八年八月二十七日販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予董進忠共計三次；

然於理由欄竟謂：「董進忠確實向被告分別購買毒品海洛因及安非他命二次」（原判決正本第五頁），致事實與理由相互矛盾，殊屬違誤。

又原判決於事實欄載稱：上訴人第一次及第二次販賣予董進忠之安非他命，每包重約一錢為四千元，惟董進忠於偵查中供稱各該次係以四千元向上訴人購買安非他命半錢（偵查卷第九十八頁），實情如何﹖尤待深入究明。

㈡原判決於事實欄載稱上訴人於八十八年八月二十七日，以六千元代價，販賣安非他命三小包予林嘉章、游枝道（原判決正本第二頁），並未載稱有販賣海洛因予林嘉章、游枝道，然於理由欄竟說明：「證人林嘉章、游枝道前開指證八十八年八月二十七日確係向（上訴人）購買第一級及第二級毒品乙節，堪信屬實」（原判決正本第七頁）；

亦有事實與理由矛盾之違誤。

㈢證人蔡錦銘於原審供稱八十八年八月二十六日晚上至八月二十七日中午，上訴人均與渠在一起而未曾離開云云（原審卷第四十六頁、第四十七頁），上引證人之供述何以與本件待證事實無重要關係或與事實不符而不足採，原判決未說明其取捨之理由，遽謂：「證人蔡錦銘係被告之友人，其證言不免偏頗，自不能以其證言即為被告有利之認定」，殊違證據法則。

㈣證人林嘉章於警訊供稱：「八十八年八月二十七日下午持有海洛因一包重約○‧六公克，夥同友人游枝道為貴分局查獲，毒品是我夥同游枝道於八十八年八月二十七日下午十六時二十分左右，前往甲○○暫住台中縣梧棲鎮○○路○段九七三號二樓，以六千元購得」（偵查卷第五十頁正反面），證人游枝道於警訊中供稱：「八十八年八月二十七日下午十七時十五分許，與林嘉章為貴分局臨檢，並在林嘉章身上取出海洛因一包○‧六公克、安非他命三小包重約七‧一公克，毒品係於八十八年八月二十七日下午十六時二十分左右，與林嘉章去甲○○暫住處以六千元購得，確實有這回事」（同上卷第五十三頁正反面）；

如果無訛，自林嘉章身上查獲之海洛因一小包，重約○‧六公克，似為上訴人販賣予林嘉章及游枝道，原判決竟謂上訴人僅販賣安非他命三小包予林嘉章、游枝道，海洛因一小包（毛重○‧六公克）係上訴人（無償）提供林嘉章、游枝道等施用（原判決正本第三頁），核與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。

㈤刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於被告是否因吸毒致經濟困難，販賣毒品以賺取金錢購毒吸用，尚與上開要件不相適合，不得據為酌量減輕之理由；

本件原判決關於上訴人販賣第一級毒品部分，以被告因吸毒致經濟困難而販賣毒品賺取金錢購毒吸用，販毒僅得四萬三千元等情而依刑法第五十九條減輕其刑，然未說明上訴人本件連續販賣第一級毒品之犯罪情狀，何以在客觀上足以引起一般人同情而確可憫恕，自有理由不備之違法，且又於理由說明：「上訴人如有事實欄所述之麻藥、煙毒犯行，現仍在假釋期間，竟不知悔改，身強體壯，不知憑一己之力賺取錢財，復多次販賣毒品與他人，犯後又飾詞狡辯，推諉犯行，態度不佳，顯毫無悔改之心」，與上引原判決說明上訴人犯罪之情狀顯可憫恕云云，亦互相矛盾，殊屬違誤。

綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

至原判決其他有裁判上一罪關係部分（包括原判決理由欄四、五部分），基於審判不可分之原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日