最高法院刑事-TPSM,90,台上,3254,20010525

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊秋合律師
右上訴人因常業重利案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年三月三日第二審判決

（八十七年度上訴字第五四○二號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第三○五六號、第三九二二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審法院論處上訴人甲○○共同以乘人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業（累犯）罪刑（處有期徒刑五月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於民國八十五年十一月十五日始承租台北市○○路○段三四八號五樓與魏國勇同居，同居期間，魏國勇利用其中一間房間經營貸款業務，並僱用王漢強、葉廣尚共同接聽電話、接洽借款、徵信、送款、取息、催討款項，上訴人為家庭主婦，每日忙於帶小孩、買菜等家務，剛開始或因無人在時幫忙接聽電話、將借款人姓名、電話抄錄轉告、代收利息轉交予魏國勇，但其餘諸如徵信、送款、催討欠款、調現金、登廣告等工作，均非上訴人能力所及，上訴人並未參與，且魏國勇在台北市○○路○段三四二號地下室經營地下錢莊部分，上訴人亦未參加，原判決在無積極證據足以證明之情況下，認定上訴人曾參與魏國勇在台北市○○路○段三四二號地下室經營地下錢莊之行為及全程參與徵信、送款、催討欠款等工作，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（二）在台北市○○路○段三四八號五樓經營地下錢莊遭查獲後，上訴人即一再搬家，而先前提供地下錢莊資金之邱文昌，於八十六年一月初被查獲後，魏國勇之資金來源即告中斷，根本無可能再作貸款業務，自八十六年一月底以後，僅係儘力收回先前經營地下錢莊時貸放出去之本金，上訴人參與本件地下錢莊貸放金錢之行為，僅一個多月，原判決認定上訴人自八十五年十月間起至八十六年八月間止均參與地下錢莊貸放金錢之行為，自有調查未盡之違誤。

（三）刑法第三百四十五條之常業重利罪，係以重利盤剝為其犯罪生活之事業，並資以維生者而言，夫妻間以夫之事業為重心，貸放金錢係魏國勇之事業，上訴人僅係家庭主婦，以生育、養育及照顧家庭為業，雖偶爾參與部分貸放金錢業務，惟參與程度不深，情節輕微，貸放金錢並非其生活重心，亦無資以維生之情形，原判決論處其常業重利罪刑，有判決適用法則不當之違法。

（四）上訴人並未從事貸放金錢之徵信工作，其在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）係供稱：「借貸者打電話來欲借貸時，如果魏國勇本人接聽電話，經魏國勇與借貸者商談符合借貸條件，即由其本人或小弟王漢強及綽號『阿吉』赴借貸者住處或公司徵信，再由魏國勇決定是否貸放」，其中所稱：「其本人」係指魏國勇而言，原判決以上訴人前開供述，認定上訴人供認有參與徵信工作，有判決不適用法則及認定事實與證據不相適合等違法。

（五）上訴人因與魏國勇相偕外出購買日常用品，而順道至汪麗芬住處，貸放金錢予汪麗芬乃魏國勇一人辦理，上訴人並未參與，原判決以汪麗芬之證言，說明上訴人對經營地下錢莊之事知之甚稔，實違經驗法則，而偵字第八七三四號偵查卷內並無一○二頁，原判決以該卷第一○二頁之汪麗芬偵訊筆錄資為不利於上訴人之認定，有判決不適用法則及證據上理由矛盾之違法。

（六）上訴人已供認曾參與魏國勇在台北市○○路○段三四八號五樓經營地下錢莊之犯罪行為，有附於偵三○五六號卷第一○七頁、第一○八頁、第一三九頁、第一審卷第四十頁、五九頁之偵審筆錄可資佐證，原判決置之不論，竟謂上訴人否認犯罪，自屬判決理由矛盾云云。

惟查原判決依憑上訴人在台北市調查處及偵查中供認犯罪之供述、第一審共同被告魏國勇、葉尚廣在偵查中之供述、證人劉殿舜、汪麗芬之證言及扣案之手記簿一本、客戶名單五張、當冊一本、借款人證件（包括借款人國民身分證、借款條等資料）七袋、準備貸予客戶之現金新臺幣七萬一千一百元、已退票支票十九張、支票三十五張、空白客戶資料表三張、農民銀行支票存款進款單五十張、商業本票簿五十二張、記事本八十七頁、農民銀行支票本六十二張、客戶押票紀錄十五張、空白借款條四張、借款紀錄三十六張、借款人資料六十頁、客戶借款質押資料十五頁、雙巨公司借款質押資料十三頁、行動電話一具、借款客戶資料及借據六頁、借款人簽發本票護照八頁、借款帳十四頁、呆帳及收支帳十三頁、記事本十九頁、支票及空白本票二十八張及李鳳珠、張春長之存款簿共三本等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之常業重利犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並就上訴人於原審否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。

另說明上訴人聲請再傳訊王漢強、葉尚廣、汪麗芬等人及核對扣案帳冊與其他證物內之筆跡與上訴人之筆跡是否相符，並無必要。

從形式上觀察，原判決並無未盡調查能事、不適用法則、適用法則不當、採證認事違背證據法則或理由矛盾等違背法令之情形。

再者第一審共同被告魏國勇在偵查中即供認：「從十月八日（指八十五年）起至十一月五日止，在台北市○○路○段三四二號地下室經營地下錢莊」、「在承德路地下室經營錢莊使用000－0000號電話轉接到三四八號五樓」、「有時是我記帳，有時是甲○○或王漢強，我不在時甲○○接電話，有時幫我記帳」（見偵三○五六號卷第二九七頁、第二九八頁、第三○一頁），原審共同被告邱文昌復供稱：「地方（指台北市○○路○段三四二號地下室）是我在十月租給魏國勇，約一個月左右，後來發現他們人太亂，太複雜，而且經常在店門口談貸放生意，我就沒再租給他，他們就搬到隔壁棟大樓」（見同上卷第一三七頁），原判決以上開供述與扣案之證物，相互印證，認定上訴人自八十五年十月間起即在台北市○○路○段三四二號地下室，參與魏國勇以貸放金錢收取與原本顯不相當之重利為常業之犯罪，自非無憑臆斷。

又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負責，若在其等犯意聯絡範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共負其責。

上訴人既係以共同犯罪之意思，參與接聽電話、抄錄借款人姓名、電話、收取利息等常業重利犯罪構成要件之行為，則其他徵信、收款、催討欠款、調取資金、登廣告等行為，即令上訴人未曾參與，亦無礙於其常業重利犯罪之認定。

又上訴人與魏國勇等人在台北市○○路○段三四八號五樓經營貸放金錢以收取重利之業務，為台北市調查處人員查獲後，仍自八十六年四月底起繼續經營地下錢莊業務以收取與原本顯不相當之重利等事實，已經上訴人及魏國勇於台北市調查處訊問時供認在卷（見偵八七三四號卷第四頁至第九頁），核與證人劉殿舜證稱：「魏國勇、甲○○從事地下錢莊業務，因缺人手，要我到重慶北路三段一一三巷五五號四樓之五幫忙接聽電話，如果有人打電話進來借錢，我就將對方的資料記錄下來，然後打000000000行動電話給魏國勇，由魏某決定是否放款，魏國勇將錢放出去後到還款日時，通常魏國勇都會叫我去收款」、「我是受僱於魏、王二人至上址接聽電話並幫忙跑腿打雜」（見同上卷第十頁背面）相符。

上訴意旨（一）、（二）未依據卷內資料，具體指摘原判決未調查與待證事實有重要關係之證據，徒執上訴人未參與魏國勇在台北市○○路○段三四二號地下室遂行之常業重利犯罪、未實施徵信、收款、催討欠款、調取資金、登廣告等犯行及八十六年一月底以後即未有常業重利行為等事實上爭辯，主張原判決未盡調查能事，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。

次查刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。

至於犯罪所得之多寡、是否恃此犯罪為唯一之謀生職業、參與、分擔該常業犯罪之程度，均非所問。

茲查上訴人雖為家庭主婦，但其既以共同犯罪之意思參與本件重利犯罪，並分擔實施重利犯罪構成要件之行為，而該重利犯行之收入，復為其生活來源之一，則原判決論處上訴人常業重利罪刑，於法無違，上訴意旨（三），以上訴人係家庭主婦，貸款業務並非其生活重心云云，指摘原判決適用法則不當，顯係誤解法律規定。

再原判決理由說明：「甲○○於調查局受訊時，已坦承除接聽電話外，並由其與王漢強赴借貸者住處或公司徵信，再由魏國勇決定是否貸放，伊並負責收取利息（八十六年度偵字第三○五六號偵查卷第三十至三十二頁）」，雖與其在於台北市調查處供稱：「借貸者打電話來欲借貸時，如果魏國勇本人接聽電話，經魏國勇與借貸者商談符合借貸條件，即由其本人或小弟王漢強及綽號『阿吉』赴借貸者住處或公司徵信，再由魏國勇決定是否貸放」（見同上卷頁）不符，惟上訴人既供認其分擔接聽電話、抄錄借款人姓名、電話、收取利息等常業重利犯罪構成要件之行為，依共同正犯責任共同原則，上訴人對其他共犯在犯意聯絡範圍內遂行之常業重利犯行，自應共負其責，則對客戶徵信，縱非上訴人分擔實施，仍無礙其應擔負之常業重利罪責，原判決援引上開筆錄之記載，說明上訴人已供認參與對借款者之徵信工作，固與該筆錄內容不盡相符，但此採證之瑕疵，既於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍非得據為提起第三審上訴之適法理由，上訴意旨（四）所指摘者，並非合法之第三審上訴理由。

再查證人汪麗芬於偵查中明確證稱：「是魏國勇、甲○○二人到我家外面他們的車上辦理洽借並交款給我」（見偵三○五六號卷第一○二頁），原判決採納汪麗芬前開證述，認定：「甲○○非惟對於經營地下錢莊乙事知之至稔，且負責接聽客戶電話、洽借、收息等工作」，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，不容任指為違法。

至於原判決雖將援引為證據資料之前開汪麗芬證言出處，誤載為八十六年度偵字第八七三四號卷第一○二頁，惟此項誤載，乃對判決顯無影響之文字誤寫，並非證據上理由矛盾，上訴意旨（五）據之指摘原判決不適用法則及證據上理由矛盾，顯屬誤會。

又上訴人於台北市調查處、偵查及第一審法院審理中，雖供認曾參與本件重利犯罪，惟在原審調查、審理時，則先後供稱：「我只幫魏國勇接電話，我和他感情不睦，他做重利事，我不知」、「我只接聽電話，我帶小孩不可能去徵信，都是魏國勇自行處理」、「我只接聽電話，我忙著帶小孩，未參與」、「我沒經營地下錢莊，有關客戶資料，都是魏國勇自行處理」（見原審卷第二七頁、第四二頁背面、第六二頁背面、第六四頁），原判決理由內記載：「訊據甲○○矢口否認犯行，辯稱：伊在家中接聽電話，並非接聽客戶借款電話並放款」，與上引筆錄之內容並非不相適合，上訴意旨（六）執原判決前開理由說明，與其在偵查及第一審審理中之供述不符，指摘原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。

綜上所論，上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事自由判斷職權之合法行使、證據之調查及法則之適用，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒就此再為單純事實上爭執，又憑己見，漫指原判決未盡調查能事、不適用法則、適用法則不當、採證認事違背證據法則及理由矛盾，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日