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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二五八號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
丙○○
甲○○
乙○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年三月二十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三七一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○原為嘉義縣中埔鄉鄉長，被告乙○○原為該鄉建設課技士，均為依據法令從事公務之人，緣億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責人即被告甲○○，計畫於其所購買之嘉義縣中埔鄉○○段司公廍小段八二之一四號土地（下稱系爭土地）上，興建三層磚造建築物十棟對外銷售，乃將該土地分割為同小段八二之二四七至八二之二五六地號等十筆土地，並委託建築師即被告丙○○代為設計規畫，於民國八十三年十二月二十七日，向中埔鄉公所提出建築（造）執照之申請，然該八二之一四土地係屬該鄉和睦都市計畫區內農業區建地目土地（原編定為農業區農牧用地田地目，於八十二年八月十七日始變更編定），依修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定（業於八十五年九月十三日修正），前開土地須在都市計畫發布前（七十四年一月十一日），已有建築供居住使用之合法建築物始能核發建（造）築執照，且最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，而該土地於都市計畫發布法前雖有劉火麟興建領有使用執照之合法倉庫，屬農用倉庫及菸葉工作場，非屬建築供居住使用之合法建築物，依法不得核發建築（造）執照，縱令將之認係供居住使用之合法建築物，亦僅得於該八二之一四號土地上興建一棟建築物，且該鄉建設課課長鄭永發亦於簽呈中，敘明不予核發建築（造）執照之理由，被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○明知其情，詎被告甲○○竟於八十四年三月二十七日，乘鄭永發公假前往中正大學進修之機會，偕同被告丙○○至中埔鄉公所直接詢問鄉長即被告丁○○如何處理時，被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○四人，竟基於共同圖利之犯意聯絡，由被告丙○○代被告乙○○擬核准上開八二之二四七至八二之二五六號土地上十棟建築物執照之公文，經被告乙○○蓋章後呈交被告丁○○批示核可後，由被告乙○○核發建築（造）執照予億鄉公司，使該項工程得以順利興建，共同圖利億鄉公司銷售金額計新台幣三千九百零六萬元。
案經法務部調查局嘉義縣調查站移送偵辦，因認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○均犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
經審理結果，認為被告等之犯罪均屬不能證明。
因而撤銷第一審論處被告等四人以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利罪刑之判決，改判諭知該被告等四人均無罪，雖非無見。
惟查：㈠依修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定，農業區建地目土地，必須在都市計畫發布前已建築「供居住使用」之合法建築物，始得依同條第一、二、三款之規定辦理拆除後新建及使用。
又上開系爭土地之都市計畫係於七十四年一月十一日公布實施，復經證人即中埔鄉鄉公所建設課長鄭永發供明在卷。
是以本件系爭土地上之建築物於七十四年一月十一日之前是否為「供居住使用」者，為判斷被告等有無圖利犯行之關鍵事項。
查系爭土地之所有權人為劉火麟（民前四年八月二十三日生），案發時已近九十高齡（見八十五年度他字第一一八號卷第七、八頁），據證人即其次子劉正義於法務部調查局嘉義縣調查站調查時證稱：伊父劉火麟因育有六子，且耕作農地廣大，因此於六十九年間，在系爭土地上興建農業倉庫一棟，是為存放稻穀、雜糧、菸葉，後來也有存放傢俱。
該倉庫沒有編門牌，也沒有人設立戶籍，且沒有人居住在該倉庫，該倉庫中只有一個房間，是給看守倉庫的人睡的，而大部分都沒有人睡」云云。
（見調查卷第四
十、四十一頁）；證人鄭永發亦證謂：系爭土地原使用狀況為農業倉庫、菸葉工作場，且又免編門牌，是以應非建築「供居住使用」之房屋，亦不得核發建造執照等語（同上卷第三十八頁反面）；
被告甲○○復供承：前述「南山茶亭」建築基地（即系爭土地）在中埔鄉和睦都市計畫發布（七十四年一月十一日）前，即有劉火麟所建造焙菸廠及菸葉倉庫，並未編定門牌號碼及設立戶籍資料，是否有人居住我並不清楚。
又稱：「該倉庫在焙菸期間，工人可能在焙菸時照顧爐火，但沒有任何資料可證明有人居住在該倉庫。」
「在申請建造執照時，乙○○並未依據都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定對該農業倉庫是否建築供居住使用要求提供戶籍謄本等資料……查核是否有人居住」各等語（同上卷第三十一、三十二頁），該被告於以劉火麟為起造人名義向中埔鄉公所申請建造執照時亦載明「建築地點：因係農業倉庫、菸葉工作場，免編門牌號」（前開他字卷第六頁），如果無訛，上開系爭土地於被告甲○○申請建造執照時，仍供農業倉庫及菸葉工作（焙菸）廠之用，其非供「居住使用」之建築物，當無疑義。
原判決竟以證人劉正義於原審所為翻異之詞及證人即劉火麟之六子劉添滿附和之語（並無任何佐證可參），認定系爭土地上之農業倉庫確供居住使用，而為被告等有利之認定，其自由判斷之職權行使，難謂於論理法則無違。
㈡依修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定，凡符合該條規定得拆除後重建之建築物，其建築物最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺。
然就符合上開規定之土地，於都市計畫發布前或後，將之分割成數筆土地時，上開規定所指「最大基層面積」不得超過一百六十五公尺，係指分割前之全宗基地抑指分割後之每筆土地﹖固存有疑義。
但上開疑義業據內政部中部辦公室（原台灣省政府建設廳，前都市計畫法台灣省施行細則主管機關）研復意見，以八十八年十一月二十五日台八八內中營字第七七Ｂ八八○九八五二號函覆原法院稱：「（一）台灣省政府建設廳於七十二年三月二十八日以七二府建四字第一七一八一號函釋：原有合法建築物在一宗建地內（基地尚未分割或無法分割）居住有二戶或二戶以上者，得申請二戶以上之農舍或小型商店。
（二）台灣省政府建設廳於七十二年六月十七日以七二建建四字第八九四七一號函釋：原有建築物如坐落數筆建地目土地上，而分別以不同基地申請時，除每一筆建築基地上均有原合法建築物存在，且其各別之建築基地上均各有獨自之居住單元及住戶者，得准予以每一基地適用都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理外，皆應以座落該建地目土地上所有建築物合併計算，符合前開條文第一款之規定為準。
（三）綜上，前開條文規定之建築許可係以合法建築物為計算基準，於申請興建時可依原有獨立居住單元及戶籍數量為計算興建戶數，其與土地是否分割整界無涉」（見原審上更㈠卷第七十三－七十四頁）。
上開論旨並闡明該前都市計畫法台灣省施行細則主管機關就該施行細則第二十八條第一款之多次解釋，其宗旨均為因應台灣省農業區建地目原有合法建築物內有居住多少戶之實際情形。
原判決未探究上開行政法令之立法意旨如何﹖並詳述該法令之主管機關所為解釋如何偏離立法意旨，竟以空泛之詞，認該內政部中部辦公室函之結論「客觀而言亦非無疑而仍有爭議」為由，悉予摒棄不取，殊嫌速斷，而難昭信服。
檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 惠 光 霞
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
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