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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二六九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十二月六日第二審判決（八十九年度上訴字第七二○號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一四四、一四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人即被告甲○○以共同連續意圖使候選人不當選，以文字、演講傳播不實之事，足以生損害於他人罪，判處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年，並諭知緩刑貳年；
打虎戰報第陸期競選文宣貳張（即選他字第一五○號卷第七、八頁）及叁綑（約叁仟張）均沒收，固非無見。
惟查：（一）按公職人員選舉罷免法第九十二條係以行為人有使候選人當選或不當選之意圖，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為犯罪構成要件，即重在行為人所述之事為具體、不實，有使他候選人當選或不當選之意圖，倘所述並非不實，縱表達辭句有侮辱他人之嫌，乃另涉妨害名譽罪與否之問題，尚難以本罪相繩。
原判決事實係認定：被告於民國八十七年十一月三十日，在苗栗縣竹南鎮○○里○鄰○○○號信和電訊傳播有限公司（下稱信和公司）舉行之公辦電視政見發表會中，以演講傳播不實之事，指何智輝是幕後黑手，對其政治迫害，在縣長任內發包新東大橋工程，有綁標情形，在任內做很多貪贓枉法的事，使何智輝因上開文宣或言論之散布而名譽受損並影響得票率，足以生損害於何智輝等情。
惟依第一審勘驗上開政見發表會錄影帶之勘驗筆錄僅記載為「勘驗結果：八十七年十一月三十日在竹南鎮信和有線電視攝影棚內，被告甲○○在政見發表會中稱告訴人何智輝在任內做很多貪贓枉法之事。
……」等情（第一審卷第六十二頁反面），準此，被告似僅指稱何智輝有貪贓枉法之事，而其是否有如原判決事實所載傳述其他具體不實之事，並未於勘驗筆錄中記載，致原判決所認定之事實與卷證資料並不相合，已難認適法。
又原判決認定被告有上開言論情事縱然屬實，但被告究係已經明確指稱伊因案被押係遭告訴人之政治迫害、新東大橋工程提高競標廠商財力係屬告訴人之綁標行為及告訴人就東江橋上游河道疏濬工程有收取活動費之情事？或僅就被告已知之既存事實質疑告訴人何智輝有無該等違法情事？如係僅就具體事實質疑有無違法，得否可視同傳播不實之事，頗堪研求。
而本件究屬何種情形，由卷存證據資料並無從判斷，原審就此關乎被告之該部分行為是否有傳播不實之事之事證，未為調查，以究明實情，遽行判決，尚嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據未調查之違誤。
（二）查原判決事實欄載明被告製作標題為：「公盜自在人心……強姦婦女的何智輝參選立委……如果讓何智輝當選，全國婦女同胞必定遭殃……所有相關治安法律將遭到封殺……社會治安永遠沒有變好的一天」係屬不實內容之文宣，經查該內容係刊登於打虎戰報第六期；
而打虎戰報第二期係刊載：「黑金政客勾結財團……國民黨前縣長何氏……黑金政客，為了私利，完全不顧鄉親死活，不顧環境生態失衡，國民黨前黑金縣長參選立委……目的是要為華隆電廠護航」等內容，原判決於判決理由三、１並敍明後者之內容並不構成犯罪。
是該打虎戰報第二期、第六期刊載之內容既不相同且可區分，並有構成犯罪與否之別，原判決卻於事實欄認定前者之內容同時刊登於打虎報第二期、第六期，顯與卷證不符且有事實與理由矛盾之違誤。
（三）原判決以被告因選舉恩怨而生紛爭，告訴人何智輝及被告於該次選舉中均獲當選，而告訴人杜文卿表示已無繼續追訴之必要，具狀撤回告訴為由，認被告經本次刑事處分儆戒之後，應已知所警惕，而無再犯之虞，乃予以緩刑之宣告。
但查本件被告被判有罪部分均係侵害告訴人何智輝法益部分，且被告至原審辯論終結前迄未與該告訴人和解或表示悔悟之意，是否足認其已無再犯之虞，尚非全無審酌之餘地，原判決未審及此，遽為緩刑之諭知，亦屬可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
又原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分之關係，亦應併予發回，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 惠 光 霞
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
Ｚ
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