最高法院刑事-TPSM,90,台上,3278,20010531

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二七八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃麗容律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
右上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月十二日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五五二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二三八六三號、八十六年度偵字第一四七二、三六四五、七五七九、一九八三○號、八十六年度偵緝字第六九三、七○○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

丙○○之上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人乙○○明知其無法使信用卡發卡銀行提高持卡人之信用額度，竟意圖為自己不法之所有，自民國八十五年十月間某日起，在新聞廣告刊登內容為：「信用卡九七折無額可ＣＡＬＬ機：000000000＊０２２」、「信用卡九八折可超刷，電話000000000」等廣告，誘使信用額度已滿之持卡人與其聯絡見面後，隨即佯稱其與發卡銀行很熟，有辦法調高信用額度，但需繳付手續費新台幣（下同）三千元，並將信用卡交其處理云云，迨騙得三千元（如被害人未帶現款，則約定事成再給付）及信用卡後，即行逸去，避不見面，部分並持騙自「持卡人」之信用卡，用以冒名刷卡消費，且賴以為生，以之為常業：㈠、八十五年十二月二日，林順和以上揭廣告，與乙○○聯絡，二人於台北市○○○路東光百貨公司附近見面，乙○○以前揭說詞，佯稱可代為辦理提高中國信託商業銀行（下稱中信銀行）信用卡之信用額度三至十萬元不等，林順和信以為真，即將其所有之中信銀行信用卡交付乙○○，並約定事成之後再行付款。

詎乙○○取得上開信用卡後，基於行使偽造私文書之概括犯意，隨即於當日持該信用卡，先後至珍寶餐飲事業有限公司及滿香園音樂坊消費，假冒林順和名義，以該詐得之信用卡冒刷金額計一萬四千六百七十一元（以林順和名義刷卡購買物品消費之時間、地點、金額詳如原判決附表一所示），並均在簽帳單上客戶存查聯並複寫商店自存聯及請款聯之私文書上偽造林順和簽名，經林順和向中信銀行查詢獲知被冒刷，始知受騙，並即辦理掛失，此乙○○所為，足以生損害於林順和、中信銀行、珍寶餐飲事業有限公司及滿香園音樂坊。

㈡、八十五年十二月二十二日，陳坤炎因前揭廣告，在台北市○○○路○段全球影城與乙○○見面，乙○○以前揭說詞，佯稱代陳坤炎辦理提高中信銀行信用卡之信用額度三至十萬元不等，陳坤炎信以為真，即將信用卡交付予乙○○，並約定事成之後再行付款。

詎乙○○取得上開信用卡後，基於同一行使偽造私文書之概括犯意，先後至全虹通信企業股份有限公司及新東陽食品公司購物，假冒陳坤炎名義，以該詐得之信用卡冒刷金額計一萬一千八百零六元，並均在簽帳單上客戶存查聯並複寫商店自存聯及請款聯之私文書上偽造陳坤炎簽名（以陳坤炎名義刷卡購買物品消費之時間、地點、金額詳如原判決附表二所示），而於翌日陳坤炎查詢時，偽稱無法提高信用額度而返還上開信用卡。

嗣中信銀行送來帳單，陳坤炎始知受騙，足以生損害於陳坤炎、中信銀行、全虹通信企業股份有限公司及新東陽食品公司。

㈢、八十六年一月二十八日，楊紹南經由該廣告與乙○○聯絡後，在台北市○○街世界保齡球館見面，乙○○冒名「黃先生」表示可以將楊紹南之信用卡信用額度提高二至五萬元，並要求楊紹南將信用卡交其辦理，如依約提高信用額度後，翌日即得帶同楊紹南至商店消費，楊紹南不疑有他，即將中信銀行核發之萬事達信用卡及部分報酬一千元交付乙○○，並約定事成後再支付尾款二千元。

嗣楊紹南害怕為乙○○自使用，隨即於翌日辦理掛失，乙○○亦未依約辦理提高額度及返還信用卡。

㈣、八十六年一月三十日下午，陳秀美因該廣告而與乙○○聯絡後，約在台北縣永和市太平洋百貨公司見面，乙○○冒名「劉先生」表示可以將陳秀美之信用卡信用額度提高三至十萬元不等，陳秀美信以為真而委託冒名劉先生之乙○○代辦理提高信用額度之事，並將手續費三千元交付乙○○。

嗣於同年月三十一日，陳秀美以電話詢問結果，乙○○竟否認其係劉先生，陳秀美始知受騙。

㈤、八十六年一月三十一日下午，黃重榮亦經由廣告與乙○○聯絡，在台北市○○○路○段與敦化北路交岔路口見面，乙○○即以前揭說詞，佯以可代辦提高黃重榮所持有匯豐銀行信用卡之信用額度三至十萬元為由，向黃重榮詐取上開信用卡，黃重榮不疑有他，遂將信用卡交付乙○○，並約定事成後再行付款三千元。

嗣因乙○○被法務部調查局北部地區機動工作組查獲，黃重榮始知被騙。

乙○○因無可據以申請信用卡之憑據，而另行起意，基於與李武隆（業經判決確定）共同行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於八十五年十二月間某日，推由李武隆趁其妻林琬琪不備之際，盜用林琬琪任職於眾智企業有限公司（下稱眾智公司）會計所掌之該公司之大（公司章）、小（白至忠章）印章，在台北縣三重市○○街二七巷三○號住處，連續用以偽造李武隆、乙○○、曾銘雄任職眾智公司之薪資條，及偽造曾銘雄姓名填信用卡申請書之私文書分別據以向花旗銀行、台北區中小企業銀行（現改制為台北國際商業銀行，以下仍稱台北企銀）、中信銀行（乙○○部分，係以卡換卡，故此部分除外）、台灣中小企業銀行（下稱台灣企銀）申請信用卡，致上開發卡銀行不察發給信用卡，計李武隆取得花旗銀行威士（ＶＩＳＡ）卡（卡號：0000－0000－0000－0000）及台北區中小企業銀行威士卡（卡號：0000－0000－0000－0000）各一張；

乙○○取得台北企銀、中信銀行、台灣企銀之信用卡各一張；

曾銘雄、吳姓男子則未獲核准，均足以生損害於眾智公司、花旗銀行、台北企銀、中信銀行、台灣企銀。

甲○○（冒名金先生）與許文聰共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，利用各國內航空公司與財團法人信用卡處理中心間之約定：即以信用卡購買國內航空班機機票，單筆交易金額在一萬五千元以下，及每日不超過十次得免予檢核額度之漏洞，認可規避發卡銀行所為對於使用信用卡限額之勾稽，竟自八十五年六月間，在中國時報、自由時報等刊登廣告：「信用卡、九折、可超刷、無額度可、非錢莊、電000000000」，誘使信用卡額度已滿或將滿而急需用錢之信用卡持卡人，而實無乘坐國內航空班機之意者，於購買機票後，由甲○○等人再以每一張機票五百元之價格，向持卡人收購，而以每張六百元至九百元不等之價格出售圖利，並與持卡人共謀於以前揭方式購得機票後，即將所持有之信用卡向發卡銀行掛失，或否認係持卡人消費之方式詐財，致使不知情之國內航空公司售票人員，因渠等之詐術，而售予機票予持卡人，信用卡之發卡銀行亦因此而為相當於機票價格之金錢給付，甲○○等人並以此販售不法詐得之機票所得恃以維生，以之為常業：㈠、八十五年十月七日，由甲○○招徠洪有昕、王海龍及王海英等人，而洪有昕、王海龍及王海英均明知渠等並無乘坐國內航空班機之意，亦明知渠等財務已陷於困境，已無支付能力，且無給付機票款之意，因甲○○之招徠，而萌生牟取不法利益以供生活之資之犯意，竟與甲○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，利用各國內航空公司與財團法人信用卡處理中心間上述之約定，共同持王海英及知情之王海菁之中信銀行信用卡，自八十五年十月七日起，至同月十六日止，分別在松山機場國內航空公司櫃檯、復興航空公司，購買大華、復興、中華、遠東等航空公司，台北至高雄之班機機票，其中王海英部分共計四萬三千九百八十六元；

王海菁部分共計刷卡五萬六千九百四十四元（以王海英、王海菁名義刷卡購買機票刷卡消費之時間、地點、金額詳如原判決附表三所示），再以每張機票五百元之價格，出售予甲○○，所得款項由洪有昕與王海英、王海菁等人朋分。

嗣於八十五年十一月二十九日中信銀行人員來電查詢時，王海菁即依甲○○之指示，意圖拒付消費款，而向中信銀行謊稱，該卡係被人冒用，伊未刷卡購買機票云云，致中信銀行追討無著，始知受騙。

惟王海英、王海菁嗣後仍依約分期繳納消費款。

㈡、同年十月六日，持陳振松所有中信銀行信用卡使用之陳智信，因前揭廣告，以「000000000」號電話，與甲○○聯絡，約在台北市新世界戲院與甲○○及另一不詳之成年男子見面後，相約翌日在台北市○○路與復興南路口附近碰面，三人即基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，以相同之方法連續於同年月七日及八日，由該不詳姓名之男子陪同陳智信，依甲○○指示，至復興、遠東、國華等航空公司，購買國內班機機票，第二天，再以相同之方式，購買機票共計二萬七千九百七十六元，再以每張機票五百元之價格，出售予甲○○等人（以陳振松名義刷卡購買機票刷卡消費之時間、地點、金額詳如原判決附表四所示）。

嗣中信銀行於同月八日來電向不知情之陳振松查詢未果，始知被騙。

㈢、八十五年十月七日，持用中信銀行信用卡而信用額度已滿之李燿廷，因前揭廣告，以「000000000」號電話與甲○○聯絡，甲○○偕同一不詳姓名成年男子與李燿廷見面，渠等因而謀議牟取不法利益以供花用之犯意聯絡，以相同之方法，連續於同月八日及九日，由甲○○與另一不詳姓名成年男子陪同李燿廷至松山機場內遠東、復興、國華、中華等航空公司櫃檯，共計購買三萬八千七百四十三元之機票（以李燿廷名義刷卡購買機票刷卡消費之時間、地點、金額詳如原判決附表五所示），並由甲○○以每張機票五百元之價格，向李燿廷收購。

嗣中信銀行來電查詢，惟李燿廷並未依甲○○指示，向中信銀行謊報信用卡遺失。

㈣、八十五年十月三十日，持用中信銀行信用卡而信用額度已滿之丁虹文，以「0000000轉四五四五」，與自稱「金先生」之甲○○聯絡，經相約見面後，即共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，以相同之方法，連續自同年月三十日起至同年十一月三日止，由亦有犯意聯絡之許文聰陪同，至松山機場內復興、國華、大華、遠東、中華等航空公司購買台北至高雄或台南之班機機票，共刷卡消費十萬三千七百七十二元（以丁虹文名義刷卡購買機票刷卡消費之時間、地點、金額詳如原判決附表六所示），而甲○○即以每張機票五百元之價格，向丁虹文收購，丁虹文共獲得三萬餘元，嗣於八十五年十一月七日中信銀行人員來電查詢時，丁虹文即依甲○○及許文聰等人之指示，意圖拒付消費款，而向中信銀行謊稱，該卡係被人冒用，伊未刷卡購買機票云云，致中信銀行追討無著，始知受騙。

而丁虹文等人以此方式得財產上之不法利益共十萬三千七百七十二元等情。

因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判論處乙○○以犯詐欺取財罪為常業罪刑及共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑；

甲○○共同以犯詐欺得利罪為常業罪刑，固非無見。

惟查㈠、被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，而其自白是否與事實相符，須依具體情事，如現場跡象或調查其他必要之證據，予以認定，並於判決書內敍明其得心證之理由，始足為適用法律之依據。

原判決依乙○○及共同被告李武隆之自白，認定乙○○與李武隆共犯原判決事實欄二之行使偽造私文書之犯行，但究竟有何補強證據證明乙○○及李武隆此部分之自白與事實相符，原判決未調查說明，已有可議。

且依卷附台北國際商業銀行（原台北區中小企業銀行）所函送之乙○○申請信用卡申請書（原審上更㈠卷第一六四、一六五頁），並無所謂「眾智公司之薪資條」，另所謂乙○○與李武隆共同偽造之李武隆、曾銘雄任職眾智公司之薪資條及曾銘雄名義之信用卡申請書，究竟存於何處，原判決亦未說明，自有向各發卡銀行調查之必要。

原審對此未詳予調查究明，遽為判決，難謂已盡調查之能事。

㈡、原判決事實欄記載乙○○持詐得之林順和之信用卡，至珍寶餐飲事業有限公司及滿香園音樂坊消費，在簽帳單上客戶存查聯並複寫商店自存聯及請款聯之私文書上偽造林順和簽名，另又持詐得之陳坤炎之信用卡，至全虹通信企業股份有限公司及新東陽食品公司購物，並在簽帳單上客戶存查聯並複寫商店自存聯及請款聯之私文書上偽造陳坤炎簽名等情。

而就此部分，論乙○○行使偽造私文書罪。

然上開事實，對乙○○是否有行使各該偽造之簽帳單存查聯、自存聯、請款聯及如何行使，均未詳予記載認定，遽論以該罪，已有疏漏。

且依卷附中國信託商業銀行股份有限公司之刑事陳報狀之記載：「持卡人陳坤炎於八十五年十二月二十二日在全虹通信公司之消費，因屬EDC 電子二聯式，商店存根聯原本依約由特約商店全虹通信公司自消費日起保存一年。」

（原審法院上更㈠卷第九十五頁）。

原判決關於此部分，認定乙○○亦在簽帳單之存查聯、自存聯、請款聯上偽造陳坤炎之簽名，尚與卷存資料不盡相符，亦有未合。

㈢、原判決理由謂：「被告乙○○先後犯上開行使偽造私文書罪二罪，並於鄭琦薰購買機票後，向其收購轉售圖利，且告訴鄭琦薰得將所持有之信用卡向發卡銀行掛失，或否認係持卡人消費之方式拒付消費款等情在卷，……」等語（原判決理由四）。

然其事實欄內並無關於乙○○與鄭琦薰之間有上述犯行之記載，致理由說明與事實記載不相適合。

㈣、刑法第三百四十條所規定以犯詐欺得利罪為常業，係以詐術得財產上不法利益或使第三人得之為常業為成立要件。

依原判決所記載之事實，甲○○與洪有昕、王海龍、王海英、王海菁等共同持王海英、王海菁之中信銀行信用卡刷卡購買機票（詳如原判決附表三），嗣後王海英、王海菁仍依約分期繳納消費款等情，如果非虛，則甲○○與王海英、王海菁等究竟詐得何不法利益，而得認屬常業詐欺得利罪犯罪事實之一部分，甲○○此部分行為何以與王海菁、王海英等共犯詐欺得利罪，並以之為常業，原判決未詳予剖析說明，遽論以該罪，其適用法則亦有不當。

乙○○、甲○○分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決關於乙○○、甲○○另被訴常業詐欺罪嫌及乙○○另被訴常業重利罪嫌，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。

貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠、鄭琦薰因自身財務問題持胡天華信用卡至數家航空公司購得機票牟利，伊並不知情，何來犯意聯絡及共同詐欺。

㈡、伊僅告知徐傳答代轉售機票，並無告知如何向發卡銀行報失及額度已滿可否分期付款，亦無從得知徐傳答自行刷卡購票，實無詐欺之行為。

㈢、伊只帶陳文媛與「翁先生」見面，並不知陳文媛為何交付信用卡給「翁先生」，陳文媛與「翁先生」洽談的過程伊完全不知道，也不知以陳文媛之信用卡購買機票之事，無共同詐欺及偽造文書之犯行等語。

惟查原判決認定丙○○有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑丙○○於法務部調查局北部地區機動工作組及偵查中之供述、共同被告鄭琦薰、徐傳答之供述、證人胡天華、陳文媛之證言、卷附持卡人簽帳單存根、信用卡偽冒停用呈報單、消費明細表、信用卡申請單、指認口卡等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於丙○○部分之判決，改判依牽連犯論處丙○○共同以犯詐欺得利罪為常業罪刑，並就丙○○否認有詐欺及偽造文書之犯行，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。

復敍明丙○○另被訴涉犯常業詐欺及常業重利罪嫌部分，尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與上開科刑部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知。

所為論斷，均有卷附資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。

丙○○上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞，否認犯罪，再為單純之事實爭執，泛指原判決違法，難認係適法上訴第三審之理由。

此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日