最高法院刑事-TPSM,90,台上,3290,20010531

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二九○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年四月十三日第二審判
決（八十七年度上訴字第五二八一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一○三○、八○九六、二三六四一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十五年九月間起，在台北縣中和市○○路○○○號開設「紅姑娘理容院」，僱請徐大徫、徐○良（以上二人均經判刑確定）分任晚班及早班經理，負責管理該店雜務及帶領顧客至該理容院房間等工作。

徐大偉並找來邱○杰充當該理容院之人頭負責人，按月支付代價予邱某，如遇有臨檢或被查獲經營色情行業時，則由邱某出面頂替。

復由徐大偉與前來應徵之服務小姐面洽工作內容及待遇等事項，而容留良家婦女王○年等人與不特定男客在該理容院內從事裸體按摩及姦淫行為。

其中裸體按摩每半小時為一節，收費新台幣（下同）三百五十元，由上訴人抽取一半。

如連同姦淫則每節九十分鐘，收費二千四百元，由上訴人抽取一千四百元牟利；

上訴人與徐大偉、徐○良、邱○杰等人並均恃此為生，而以之為常業。

其後上訴人雖於同年十月十日入監服刑，至同年十二月十五日執行完畢；

惟其服刑期間仍推由徐大偉等人持續經營該理容院而從事色情行業。

嗣於八十六年一月三日晚上九時五十分許，該理容院服務小姐王○年正與男客宋雲翔在該理容院三○五室內從事姦淫行為前階段之猥褻行為時，為警當場查獲等情。

因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業，累犯罪刑。

已敘明右揭事實，業據共犯邱○杰及證人王○年、宋雲翔分別在警訊及偵查中供證綦詳，核與徐○良供述情節相符，並有在現場查獲之衛生紙三張及尚未使用之保險套一個扣案可資佐證。

又邱○杰於偵訊時已供明：係一位叫「晉（進）董」之人請其擔任該店人頭負責人，給其代價要伊頂罪，伊打行動電話○九○○六○八○○與「晉（進）董」聯絡等語。

而上訴人亦自承其為該行動電話之用戶，且共犯徐○良於偵訊時並指認上訴人即為該「進董」者無訛。

再證人王○年於偵審中已陳明其以前未曾從事猥褻或姦淫之色情行業等語，足見上訴人係該理容院之實際負責人，而該理容院則以容留良家婦女在該店內為顧客從事猥褻及姦淫之行為，並從中抽頭牟利無訛。

又上訴人不僅在固定處所開設上開理容院，且僱請多位員工及按摩女郎，營業期間又長達數月之久，足見其係恃此維生，以之為常業甚明；

為其所憑之證據及認定之理由。

並以上訴人雖辯稱：伊於八十五年九月間將該理容院頂讓予葉○輝經營後，即於同年十月十日入監執行，迄同年十二月十五日始執行完畢，本案與其無關云云。

惟上訴人於入監服刑期間仍推由徐大偉等人持續經營該理容院而從事色情行業，自仍應論以共同正犯。

又邱○杰事後雖翻稱：其係於八十五年十二月向葉○輝頂下該理容院，由其自行經營云云；

而證人葉○輝於第一審亦附和其證詞，惟其二人就合夥出資之比例，以及該理容院有無申請執照等情，彼此所供不一。

而邱○杰就其受讓該店之對象，以及其與葉○輝之間頂讓之細節，所供亦有矛盾，均不足採信。

又證人張○瑞在原審所稱上訴人已將該店頂讓予葉某一節，核與實情不符，亦無可採。

再本件事證已明，上訴人聲請傳訊證人蔡○鍛、謝○美等人，均核無傳訊之必要等情。

於判決理由內一一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡及違反證據法則等違法情形。

上訴意旨略以：伊於八十五年九月間已將理容院頂讓予葉○輝，並於同年十月十日入監服刑，至同年十二月十五日執行完畢，本案與伊無關；

又警方僅查獲王○年一人與男客從事性交易，何能認定伊為常業犯？再邱○杰所述前後不一，原判決採為證據，亦有不當。

再原審不採信張○瑞、王○年、葉○輝、徐○良、邱○杰等人有利於伊之陳述，顯有違法。

此外，原審未傳訊蔡○緞、謝○美或管區警員及房東等人，亦未調查邱○杰與伊之電話通聯紀錄，並命邱○杰、葉○輝、張○瑞等人與伊對質，亦有不當云云。

惟查證據之取捨與事實之認定，為事實審法院自由判斷之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，自不得任意指為違法。

查原判決對於上訴人所辯將理容院頂讓予葉某一節，如何不足採信，已於理由內詳加說明。

而上訴人雖於前揭時間入監服刑，然原判決以其在監期間仍推由徐大偉等人持續經營該理容院而從事前揭色情行業，而論以共同正犯，於法並無不合。

又原判決對於證人邱○杰事後翻異之詞，以及張○瑞、王○年、葉○輝、徐○良等人之陳述，如何不足採為有利於上訴人之認定，已說明其取捨之理由綦詳。

再原判決以上訴人於固定處所開設上開理容院，且僱請多位員工及按摩女郎，營業期間又長達數月之久，而認其為常業犯，亦無不當。

又是否傳訊證人或命對質，本屬事實審法院自由判斷之職權，原審認為本件事證已調查明確，縱未再傳訊其他證人或命邱、葉、張等人與上訴人對質，亦難指為違法。

此外，上訴人於審理中對於其在案發後曾打電話予邱○杰之事實並無爭執，原審縱未調查其電話通聯紀錄，亦與判決之結果不生影響，自難據以作為適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並非依卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原審已調查明白，詳細說明之事項，任憑己意漫指為違法，且仍就單純事實及無關判決結果之枝節問題徒事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
Ａ