最高法院刑事-TPSM,90,台上,3291,20010531

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二九一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月二十八日第二審判決（八十七年度上訴字第三四○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一五○四九、一七五一五、一九七六○、二三一二二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十四年九月間起，至八十五年十一月二十五日止，在台北縣永和市○○路一四五號其所經營工廠，明知如原判決附表二

、五所示仿冒之電視遊樂器程式卡帶，係侵害如原判決附表一所示被害人公司所享有著作權之物，且上開仿冒之卡帶包裝上均印有被害人公司之名稱、商標及條碼，而透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現各被害人公司之名稱及其商標。

竟仍向李水源、張啟明（以上二人未經起訴）等人，以每片新台幣（下同）二百元至四百元不等之價格，分批大量購入。

再以每片加價三、四十元後，銷售予上訴人乙○○及其他不特定之店家牟利。

並擅自將客戶所送修電視遊樂器程式卡帶之ＩＣ片汰換，而以ＩＣ拷貝機等，將如原判決附表一所示被害人公司所生產真品之程式，重新拷貝在空白之ＩＣ片後，換裝在送修之卡帶中，而重製如原判決附表二、五所示之卡帶。

且以銷售及擅自重製上開卡帶維生，以之為常業。

復基於概括之犯意，連續銷售仿冒日商西雅企業股份有限公司所享有新式樣專利之「電視遊樂器用控制器」搖桿。

乙○○意圖營利，自八十四年七月間某日起，至八十五年九月十日止，在台北縣中和市○○街十一號一樓所經營小魚兒電動遊樂器專賣店，明知其向不詳姓名者，以每片五十元至一百元不等價格，所購入電視遊樂器程式之光碟片，及於八十五年四、五月間，向甲○○以每片二百至四百元不等價格，所購入之電視遊樂器卡帶，係侵害如原判決附表一所示被害人公司所享有著作權之物，且其上均有仿冒之被害人公司名稱、商標及條碼，而仿冒卡帶透過電視遊樂器執行，在電視畫面上出現各被害人公司之名稱及其商標。

竟仍以光碟片每片一百餘元、卡帶二百至一千餘元之價格，連續銷售予不特定人牟利，並以之為常業等情。

因而撤銷第一審判決，依想像競合犯及牽連犯關係，改判仍論處上訴人等以明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法已於八十六年十二月十九日修正公布，其第九十五條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。

得選任辯護人。

得請求調查有利之證據。」

等事項。

乃原審於調查期日及審判期日均未踐行上開程序，於判決結果要難謂無影響，自屬違法。

㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。

原判決固謂甲○○對於銷售上開仿冒之電視遊樂器程式卡帶予乙○○之事實，坦承不諱（見原判決理由一）。

然觀之卷內資料，甲○○於警訊及偵審中均否認有銷售電視遊樂器程式卡帶予乙○○情事，辯稱：伊並不認識乙○○，未曾出售電視遊樂器程式卡帶予乙○○等情（見偵字第二三一二二號卷第八、九○頁、偵字第一五○四九號卷第一五○頁、第一審卷第一宗第一二七、一二八頁、原審卷第一三三、一四八、一五六至一五八、二○七頁）。

據此以觀，原判決所認定前開事實與卷證資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。

㈢原判決謂甲○○所犯著作權法第九十四條之以第八十七條第二款之方法侵害他人著作權（同法第九十三條第三款）為常業罪，及同法第九十四條之以犯第九十一條第一項為常業罪，有方法結果之牽連關係，應從刑責及情節較重之前者處斷（見原判決第八頁第四至八行）。

然比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準。

依著作權法第九十三條第三款規定，以同法第八十七條第二款方法侵害他人之著作權者，其最重本刑為有期徒刑二年，而同法第九十一條第一項所規定最重本刑為有期徒刑三年，故後者之本刑較前者為重。

如何謂以犯前者為常業之刑責及情節較以犯後者為常業為重，原判決未詳實說明其理由，即遽為前揭認定，要屬理由不備。

㈣上訴人等犯罪後，公平交易法於八十八年二月三日修正公布，其第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。

其法定刑較修正前之規定為重，且係以經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，為犯罪成立要件。

原判決未及比較新舊法之適用，亦有未當。

㈤原判決既認定甲○○以每片「二百元至四百元」不等之價格，大量購入仿冒之電視遊樂器程式卡帶後，再「每片加價三、四十元」出售與乙○○。

又認定乙○○以每片「二百至四百元」不等之價格，向甲○○購入上述卡帶。

據此以觀，原判決前後認定不免矛盾。

㈥原判決認定上訴人等明知原判決附表二、五所示仿冒之電視遊樂器程式卡帶，係侵害如原判決附表一所示被害人公司所享有著作權及商標權之物，仍予買賣等情。

惟查原判決附表一所示享有著作權、商標權之公司名稱，與原判決附表二、五所列各物品著作權人及商標權人名稱並不相符，其事實有欠明確。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。

上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

至原判決就甲○○不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件甲○○有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。

又台灣板橋地方法院檢察署就甲○○移送併辦部分（八十七年度偵字第二○一七六號），案經發回，應併注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日