設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二九六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年二月二十一日第二
審更審判決（八十九年度少連上更㈠字第五六三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第五七二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知古女（民國七十四年十一月十日生，姓名詳卷）於八十五年八、九月間係年僅十歲之兒童，竟基於強姦古女之犯意。
於同年八月五日後之古女放暑假期間某日早上，趁古女單獨至苗栗縣頭份鎮○○里○號上訴人住處，向上訴人表示不願一同外出購物之際，將住處大門鎖上，命古女躺下供其姦淫。
古女不肯，擬開門逃離，上訴人即將古女強壓在客廳地板上，至使古女不能抗拒，而予以強姦得逞等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對兒童犯對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。
八十八年四月二十一日修正公布之刑法增訂第九十一條之一，其第一項規定「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。
有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」。
本件原審既認上訴人係於上開刑法修正公布前，涉犯該法第二百二十二條第一項第二款之罪（比較新舊法輕重，應依修正前該法第二百二十一條第一項論處），乃未依上開規定鑑定上訴人有無施以治療之必要，而予以審酌是否令入相當處所施以治療，自有判決不適用法則之違誤。
㈡有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
原判決事實欄記載上訴人明知古女於八十五年八、九月間係年僅十歲之兒童，竟於同年八月五日後之古女放暑假期間某日早上，強姦古女。
意指上訴人係於「八十五年八、九月間」，強姦古女。
然理由內係以上訴人於偵查中所供述：伊於「八十五年十月間」，有用手指摸古女之下體等情，作為認定上訴人曾強姦古女之佐證（見原判決理由一之㈠）。
則意謂上訴人係於「八十五年十月間」，強姦古女。
據此以觀，其事實之記載與理由之說明不相適合，自難認適法。
上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
Ｒ
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