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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十八年三月十七日第二審判決（八十七年度上訴字第二五二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度少連偵字第六八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○基於概括犯意，意圖營利，自民國八十五年十二月中旬起至八十六年一月中旬止，先向綽號「阿三」或「阿德」者購入安非他命，再以○○－○○○○○○○號電話為連絡工具，連續在台中市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號其所經營之「○便利商店」等地，以每包新台幣（下同）五百元至六千元不等之價格，將安非他命販賣予李○華合計約十次，每販賣六千元可取得五百元之利潤等情。
因而撤銷第一審關於上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（本院二十三年上字第八六八號判例參照）。
本件上訴人在原審對於警訊時之自白已提出刑求之抗辯 (見原審卷第一一八頁背面) 。
乃原審未就上訴人之抗辯，即其在警訊時之自白是否出於任意性，加以調查，即逕以上訴人在警訊時之自白，採為論罪科刑之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以所販賣者確係化學合成麻醉藥品為成立要件。
原判決並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，以資證明上訴人販賣予李○華之物品確為化學合成麻醉藥品安非他命（例如經由扣案之證物驗出安非他命成份或經由施用者之尿液驗出安非他命反應），即逕認上訴人連續販賣化學合成麻醉藥品，亦同有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認關於連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分，有撤銷發回更審之原因。
駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
本件上訴人不服原判決，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
上訴人連續施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項、第三十五條第三款判決免刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
Ｚ
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