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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三二四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月二十四
日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一五三七一號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續對於監督之事務，直接圖利部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十一年七月一日起至八十三年十二月九日止，擔任台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處（下稱台電南工處）之外線技術員，從事外線裝設督導工作，並自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，兼任檢驗員兼領班，兼負責台電南工處第三工務段發包工程檢驗員之指派及發包工程之檢驗、結算業務，為依據法令從事公務之人員。
上訴人於兼任檢驗員兼領班期間，得知正明營造有限公司（下稱正明公司）、東邦工程有限公司（下稱東邦公司）、柏凱營造有限公司、晉福營造有限公司（下稱晉福公司）、奇建營造有限公司及員立工程有限公司承攬台電南工處第三工務段所發包，如原判決附表編號三、四、五、
六、十、十一、十二、十三（與十四係同一工程）、十五所示之工程，各承攬廠商並無鐵塔裝建工程之技術人員，竟基於概括之犯意，對於其監督之事務，連續多次向前揭廠商之工地負責人黃英三、黃銘祥、程天賜、施陸融、賴錦銘、陳松旺等人，以每噸新台幣（下同）九千元至一萬元（不含營業稅及搬運費）之價格，轉包其鐵塔裝建工程後，再以每噸（含營業稅及搬運費）八千元之價格轉包予廖明田、李慶叁等人施工。
上訴人於扣除廖明田、李慶叁應負擔之營業稅及搬運費後，每噸實際支付給廖明田、李慶叁六千五百五十五元。
上開工程實際施工期間，係自八十二年二月間起至八十三年七月間止，上訴人於各該工程完工後，依前開方式計算，轉包原判決附表編號
三、四、五、六部分，每噸可得二千九百四十五元（即九千五百元減六千五百五十五元）；
轉包原判決附表編號十、十一、十二、十三（含十四）部分，每噸可得二千四百四十五元（即九千元減六千五百五十五元）；
轉包原判決附表編號十五部分，每噸可得三千四百四十五元（即一萬元減六千五百五十五元），總計共圖得二百零五萬七千八百七十五元之金錢等情。
因而撤銷第一審關於圖利部分不當之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於監督之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。
原判決事實記載，上訴人得知東邦公司、晉福公司所承攬如原判決附表編號十、十二所示之工程，因承攬廠商並無鐵塔裝建工程之技術人員，竟對於其監督之事務，向東邦公司之工地負責人施陸融，晉福公司之工地負責人黃銘祥、程天賜，以每噸九千元至一萬元（不含營業稅及搬運費）之價格，轉包其鐵塔裝建工程後，再以每噸（含營業稅及搬運費）八千元之價格轉包予廖明田、李慶叁等人施工，賺取差額圖利（見原判決事實欄關於東邦公司、晉福公司部分及原判決附表編號十、十二部分）。
惟上訴人已否認向施陸融、黃銘祥、程天賜等人轉包工程，而法務部調查局台北縣調查站並未製作施陸融、黃銘祥、程天賜等人之詢問筆錄，嗣於偵審中亦未傳喚施陸融、黃銘祥到庭訊問，程天賜雖曾於審判中到庭，但未問及此部分。
則上訴人有無向施陸融、黃銘祥、程天賜等人轉包原判決附表編號十、十二所示之鐵塔裝建工程？轉包之價額若干？事實尚屬不明。
原審未予徹查明白，理由亦未說明，即逕認上訴人有轉包此部分工程，自嫌率斷，且有理由不備之違誤。
㈡原判決事實記載，上訴人得知正明公司所承攬如原判決附表編號三所示之工程，因承攬廠商並無鐵塔裝建工程之技術人員，竟對於其監督之事務，向正明公司之工地負責人黃英三，以每噸九千元至一萬元（不含營業稅及搬運費）之價格，轉包其鐵塔裝建工程後，再以每噸（含營業稅及搬運費）八千元之價格轉包予廖明田、李慶叁等人施工，賺取差額圖利。
但依原判決附表編號三記載，上訴人向黃英三承包鐵塔裝建工程後，係轉包予不詳姓名者，其前後記載已不相適合（見原判決事實欄關於正明公司及原判決附表編號三部分）。
又上訴人於第一審已經表明，原判決附表編號三之工程係由案外人程天賜承作（見第一審卷第二八七頁背面）；
另正明公司之工地負責人黃英三於原審供稱，該工程係轉包給鄭吉賢（見原審上訴卷第六十頁背面，筆錄誤載為鄭明賢）；
而鄭吉賢則到庭證稱，向黃英三包得該工程後，委託程天賜施作，並未透過上訴人轉包（見原審上訴卷第七十六頁）；
程天賜亦結證稱，該工程係鄭吉賢直接委託伊施作，未經過上訴人（見原審上訴卷第七十六頁）。
以上供詞如果無訛，則原判決認定上訴人向正明公司之工地負責人黃英三轉包該程後，再轉包予廖明田、李慶叁等人施工，亦有再詳查釐清之必要。
㈢貪污治罪條例第十條（修正前為第九條）所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（本院五十四年臺上字第二六五號判例參照）。
又該條文係規定，所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
從而應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人者，應發還被害人；
無被害人者，始予沒收。
原判決事實記載，上訴人於扣除廖明田、李慶叁應負擔之營業稅及搬運費後，每噸實際支付給廖明田、李慶叁六千五百五十五元，則關於上訴人代扣之營業稅及搬運費部分，上訴人是否業已代為繳納稅捐及支付運費？原審未予調查審認，理由亦未說明，不問有無所得均予沒收，已嫌速斷。
又應繳納給稅捐稽徵機關之營業稅，縱為上訴人不法取得而尚未繳納，依前揭規定仍應追繳發還被害人即稅捐稽徵機關，不得宣告沒收，乃原判決竟諭知追繳沒收，亦有未合。
以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於連續對於監督之事務，直接圖利部分，仍有撤銷發回更審之原因。
另原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決理由部分），檢察官認與有罪部分有連續犯關係，按裁判上一罪起訴，基於審判不可分原則，併予發回。
駁回部分：上訴人甲○○對於原判決依數罪併罰，就公務員圖利、普通詐欺二罪應執行有期徒刑三年二月聲明不服，提起上訴，則對於詐欺部分，應認為亦已上訴。
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
原判決認定上訴人另行起意，向陳松旺詐取餐費五萬元部分，係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
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