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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三二九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 洪大明律師
王文君律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月二十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第五七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一六六六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係桃園縣政府之約僱稽查員，於民國（下同）八十六年五月間奉調支援該府工務局建築管理課，負責辦理稽查日期及出勤人員之編排、每日稽查記錄表發文各單位、公共安全收文及分文等業務，為依據法令從事公務之人員，明知桃園縣警察局所轄各分局依法查報無照營業或違規營業之商店後移送縣政府據以依法裁罰之公函（包括檢附之違規商店之營利事業登記證影本、臨檢記錄表及警訊筆錄），應依規定掛號後分別送交各承辦人依法裁罰，因而該等公函及其內容為關於中華民國國防以外應秘密之文書及消息，不得隨意交付或洩漏上開應秘密之文書即前揭公函或其內容予不相關之他人，詎其因見所收受之前揭公函，並無簽收登記，致有無依規定掛號後交給承辦人處理，他人亦無從知悉，乃認有機可趁，遂於八十六年十一月間，在桃園縣政府工務局建築管理課之休息區與任職於「全國建築物安檢公司」之乙○○共同基於概括之犯意聯絡，約定由甲○○將其職務上所取得之各警察分局查報之違規營業之商店名稱、住址及負責人姓名等資料洩漏給乙○○後，由乙○○或乙○○所找之人向該等違規營業之商店要求交付賄款新台幣（下同）三萬五千元，若該違規營業之商店同意交付上開賄款，乙○○即通知甲○○，甲○○再將上開警察分局查報移送之公函不經掛號處理等正常程序而直接交給乙○○，再由乙○○或其指定實際行事之人持至違規營業者面前，於收得賄款之同時，再當著交付賄款之商店負責人面前銷燬，而使該違規營業之商店得以免受裁罰，事成之後由甲○○分得其中一萬五千元之賄款，餘二萬元則由乙○○及其下手朋分；
二人謀議既定後，甲○○隨即於八十六年十一月十日左右，在其桃園縣桃園市縣○路二一○號四樓之住處，交付給乙○○一批桃園縣警察局各分局查報違規營業後移送桃園縣政府而其上載有應受裁罰之商店名稱、地址、負責人姓名之公函影印資料，乙○○於取得上開資料後，即於同年十二月八日將上開資料交給與其往日軍中部屬、現一同任職於「全國建築物安檢公司」之廖建勝（業經判刑確定），並獲廖建勝之允諾，而加入乙○○與甲○○二人之犯罪謀議中，三人乃基於共同概括之索賄、受賄犯意，輾轉約定（即由乙○○居中）由廖建勝出面，按址向該等被查報之違規營業商店要求交付三萬五千元之賄款，如該等商店同意交付賄款，即通知乙○○，由乙○○向甲○○取得遭警查報之該業者違規營業資料（即前開警局查報後移送縣府之公函及檢附之營利事業登記證影本、臨檢記錄表及警訊筆錄等）後，再於付款之店家面前銷燬上開查報資料，該商家即可免受主管機關即桃園縣政府之裁罰；
廖建勝隨即持上開資料，而有下列二次之索賄及一次受賄之行為：㈠於八十六年十二月十五日晚間六時許，廖建勝至位於桃園縣中壢市○○路三十二號五樓之「君愛護膚坊」店內，自稱「小林」，要找老闆，適巧該店店主陳淑華不在店內，廖建勝乃留下「林宜南0000000代號025」之名片，經由店內人員轉告陳淑華，陳女隨即打電話給廖建勝，在電話中廖建勝要求給付三萬五千元賄賂，即可將警方告發「君愛護膚坊」之罰單資料撕去而使「君愛護膚坊」免受處罰，陳淑華則表示須先看到資料（按即前開公函）後才能決定，廖建勝遂將上情通知乙○○，由乙○○轉知甲○○後，甲○○乃於同日某時在前開住處將桃園縣警察局中壢分局查獲君愛護膚坊違規營業後移送桃園縣政府之公函（包括檢附之營利事業登記證影本、臨檢記錄表及警訊筆錄）之關於中華民國國防以外應秘密之文書交付予乙○○，再由廖建勝於翌日（十六日某時）到乙○○上址住處向乙○○取得上開公函，並立即與陳淑華以電話連絡，約定見面交付賄款之時地，二人遂於十六日晚間七時許，在桃園縣中壢市陳淑華住處附近之榮興街入口處見面，經陳淑華應允交付賄款後，廖建勝隨即當場將該甲○○職務上掌管之文書即上開公函予以撕毀後，陳淑華始交付三萬五千元之賄賂予廖建勝。
㈡八十六年十二月十五日晚間七時許，廖建勝至桃園縣中壢市○○○路五十七號二樓之「華倫貝娜美容器材行」，自稱「小林」，要找老闆，適巧該器材行老闆陳匡卓不在店內，由店內人員告知陳匡卓之行動電話號碼，廖建勝乃直接打電話給陳匡卓，要求給付三萬五千元賄賂，即可將警方告發「華倫貝娜美容器材行」無照營業之資料撕去而免受處罰，陳匡卓虛予應允，要廖建勝於翌日（十六日）晚間把資料帶到其店內來拿錢，廖建勝則要求另約地點，二人言明翌日再聯絡，陳匡卓即向桃園縣警察局中壢分局內壢派出所報案，第二天（十六日）二人再以電話聯絡，陳匡卓在警方的指示下，約廖建勝於當日晚間九時十分許，在桃園縣中壢市○○路○段之內壢火車站前見面商談，廖建勝依約前往後，陳匡卓乃佯稱先交付一萬元之賄款，餘款俟明日（即十七日）廖建勝在其店內出示移送之公函後再行交付等語，廖建勝遂應允並收受該一萬元之賄款時，為在場埋伏之警員當場查獲（該一萬元業經陳匡卓領回）；
廖建勝被查獲當時，先從其身上取出廖建勝於一、二小時前剛撕毀、有關「君愛護膚坊」之桃園縣警察局中壢分局移送縣府公函正本（八十六年十一月二十日中警分行字第四五四二號函）、現場負責人警訊筆錄正本、警方於八十六年十一月十二日現場檢查記錄表正本及「君愛美容材料行」營利事業登記證影本等資料（以上文件均經廖建勝當著付款人陳淑華面前撕成碎片，經原審還原部分內容），廖建勝於接受訊問後，又於翌日（十七日）上午八時許，經警帶廖建勝至上開內壢火車站前，從廖建勝於案發日晚騎乘之機車（車牌號碼ＥＤＴ－四一三號）車箱內查獲扣得之廖建勝自乙○○處取得，原為甲○○所有，而供其等為本件犯行之影印資料壹批，與廖建勝所有，亦係供本件犯罪使用，其上記載違規營業商店店名及地址之筆記簿一本；
八十六年十二月十六日當晚警方因廖建勝之供述，查出乙○○涉案，隨即於同日二十二時五分許，在乙○○上址住處查獲乙○○，再經乙○○之供述，查出甲○○涉案，由警方於翌日（十七日）下午三時許，持台灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之搜索票及拘票，在桃園市縣○路二一○號四樓甲○○之住處查獲甲○○，並扣押如原判決附表一、二所示尚非供犯罪所用之物等情。
因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依牽連犯等規定從一重論處上訴人甲○○共同連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，及從一重論處上訴人乙○○共同連續與依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴人等於原審均否認有向「華倫貝娜美容器材行」負責人陳匡卓要求賄賂之情事；
原審依共犯廖建勝及被害人陳匡卓之供述等證據，認定上訴人等有推由廖建勝為該犯行之事實，但廖建勝為警查獲時，並未持有警方取締、告發該商號之資料，被害人陳匡卓於警訊所稱「有一名男子，自稱綽號『小林』來我店裡找老板，我當時不在場，店內的人員便將我的行動電話號碼告訴小林，小林便立刻打電話與我聯絡說我開設的護膚坊被警方開無照營業，他有辦法弄掉它，並叫準備錢交給他」，亦僅係傳聞自廖建勝之說詞，究竟該商號當時確否因無照營業而遭警方告發？該取締、告發之臨檢記錄表、警訊筆錄等資料及移送裁罰之公函，有無依規定掛號後送交承辦人依法裁罰？凡此攸關上訴人等有無指使廖建勝向陳匡卓索賄事實之認定，自應進一步查明。
原審未為上開補強事證之調查，遽憑原審更審前共同被告廖建勝不利於己之供述，作為論罪之依據，難謂無調查職責未盡之違誤。
二、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。
原判決事實欄記載桃園縣警察局所轄各分局依法查報無照營業或違規營業之商店後移送縣政府據以依法裁罰之公函（包括檢附之違規商店之營利事業登記證影本、臨檢記錄表及警訊筆錄）及其內容為關於中華民國國防以外應秘密之文書及消息等情，但該警方移送裁罰之公函、所附文件及其內容，何以係屬關於中華民國國防以外應秘密之文書及消息？原審並未於判決內敘明其憑以認定之依據及理由，亦有判決不載理由之違誤。
三、沒收之物，每因其在案件中性質不同，適用沒收之條文亦各有別。
故沒收之物須於犯罪事實中有明確之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。
原判決以警方自共犯廖建勝所騎乘之車牌號碼ＥＤＴ－四一三號機車車箱內查扣之影印資料壹批，固認係廖建勝自乙○○處取得，原為甲○○所有而提供為本件犯罪所使用之物，乃依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。
但其對於該所謂之影印資料壹批，究竟載有何項內容？何以認定為甲○○所有？又係供上訴人等於本案何部分犯罪行為所用之物？並未於事實欄內翔實記載，及於理由內明白審認，自難認為適法。
四、廖建勝於第一審供陳其於查獲當晚七、八時許向陳淑華收取三萬五千元後，即欲回家，華倫貝娜美容器材行負責人「便CALL我稱約地方談」（見第一審卷第五十四頁）；
如果無訛，廖建勝似於八十六年十二月十六日晚上七、八時許向陳淑華收取款項後，未及回家將款項交付乙○○以轉交餘款予甲○○，即於陳匡卓相約在當晚九時許見面交款，旋為警查獲。
惟廖建勝於警訊及檢察官偵查中，一再供稱其曾於八十年十一月間為中壢市○○路「伊蕾絲」店處理被取締之事，得款三萬五千元，交二萬五千元予乙○○；
乙○○並稱確有其事，已將其中一萬五千元交付甲○○；
證人陳淑華於檢察官訊問時亦供陳其曾於八十六年十一月中旬，在中壢市○○路之地下道入口交付三萬五千元予廖建勝，以銷燬其商店被警方取締告發之資料各等情（見偵查卷第五、二十五、二十六、三十九、四十四、六十七、八十六、一○三頁）；
此外，復有桃園縣警察局中壢分局八十八年九月十五日中警分行字第二二一八八號函送原審之該分局中壢派出所於八十六年六月二十六日○時十五分臨檢查獲「伊蕾絲男女護膚名店」涉有無照營業、僱用明眼女子替男客違規按摩等違規行為，及陳淑華供陳其為該店負責人之現場臨檢紀錄、調查筆錄等資料在卷可稽。
陳淑華似有前後二次遭警方取締其違規營業，而分別於八十六年十一月間及八十六年十二月十六日交付款項予廖建勝之事實。
原審對於上開不利於上訴人等之證據未予審酌，其判決理由第三項謂「實則『伊雷絲男女護膚名店』本為『君愛護膚坊』之前身，地址皆相同，祇不過經營之時間有先後而已，而且警方將同案被告廖建勝逮捕後並沒有找到所謂『伊雷絲男女護膚名店』之負責人」云云，而認定上訴人等並無向該店負責人索賄之犯行，自屬率斷。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
原判決關於不另諭知上訴人等無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
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