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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三四○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 李文禎律師
黃如流律師
右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一八六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵續字第一○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事並不存在，或純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官循告訴人賴芳平具狀請求而提起上訴，其意旨略稱：㈠、原審以告訴人所以將其所有雲林縣大埤鄉○○段三五八○號土地移轉予被告等，係經告訴人同意，有錄音帶可證云云；
惟該錄音帶經法務部調查局鑑定結果，認有三處中斷痕跡，有該局民國八十七年十月二十八日（八七）陸㈢字第八七○○二三○號鑑定通知書可稽，是該錄音帶顯係經人剪接而成，應不得做為證據，原判決仍以該捲有瑕疵之錄音帶做為證據，認定告訴人有同意將上述土地移轉予被告等，即有違法。
㈡、由卷附被告等以告訴人名下系爭三五七九、三五八○地號及告訴人之父賴天德名下三五○四地號土地，共同向雲林縣大埤鄉農會（下稱大埤鄉農會）抵押借款新台幣（下同）七十二萬元之資料，及卷附之大埤鄉農會乙○○活期儲存款卡及證人謝雪之證詞，足證被告等除取得謝雪私下以現金借予之零款項外，更分別於七十三年四月二十一日、同年七月二十八日取得謝雪之借款項二萬元及十五萬元，以及同年七月二十日取得抵押貸款七十二萬元，益見告訴人之指訴，信而有徵；
被告等復自承與告訴人間並無買賣，則系爭三五七九、三五八○地號土地必係遭被告等以詐欺手段偽造文書為移轉登記無疑。
㈢、告訴人所為基本事實之陳述前後一致，且與真實性無礙，原審遽行認定告訴人申告內容不實，而全部不予採信，實屬違法；
另代書謝益男、謝有程與被告等係共犯關係，且證詞虛偽、偏頗，不足為據。
㈣、被告等供述內容前後矛盾、不實，且與常理相悖，惟原審竟採認之，俱見原審判決有認定事實、採用證據不依經驗、論理法則之違法云云。
㈤、依被告甲○○在檢察官偵查中及第一審法院審理中之供述，俱見被告甲○○詳知內情，且與其父親乙○○合謀偽造文書，將系爭土地移轉登記予自己名下，原審置上述證據不論，即率為被告甲○○無罪之諭知，亦有判決不備理由之違法云云。
惟查：原判決以公訴意旨略稱「被告乙○○、甲○○係父子，共同基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，於七十四年間，以缺錢週轉為由，要求賴芳平提供其所有坐落於雲林縣大埤鄉○○段三五七九號土地，供其向大埤鄉農會設定抵押借款，告訴人基於親戚情誼不疑有詐，而提供上揭土地辦理抵押借款完畢，詎乙○○父子事後竟將上揭土地以買賣為由，持偽造之買賣契約書及留存之賴芳平之戶籍謄本、印鑑證明，持向雲林縣斗南地政事務所辦理移轉登記為甲○○所有；
復於七十六年十月間，明知賴芳平戶籍地址已由原來高雄市○○區○○路七十九巷十七號遷移至高雄市○○區○○路六十九號，且並未將所有坐落於同上段第三五八○號土地出售，亦擅自持偽造之買賣契約書，及賴芳平小港區○○路七十九巷十七號舊有戶籍謄本，向雲林縣斗南地政事務所申請將該筆土地移轉登記為甲○○，致該地政事務所承辦人員陷於錯誤而准予登載於土地登記簿上，足生損害於賴芳平及地政機關對於土地登記之正確性，因認被告等二人涉有刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十九條第一項之行使偽造私文書、行使使公務員登載不實及詐欺取財罪嫌」等情。
但經原審審理結果，認本案於雙方進入司法爭訟程序之前，告訴人賴芳平、賴來輝、謝雪與被告乙○○雙方於八十五年三月間，曾至辦理系爭二筆土地移轉過戶手續之代書即證人謝益男代書事務所處協調，告訴人賴芳平及其子即其告訴代理人賴來輝及其前妻謝雪，三人於協調過程中，均承認確有積欠被告乙○○債務，且確曾同意以雲林縣大埤鄉○○段三五八○號土地（即錄音譯文中所指「一分六」、「一分六厘四毛八」之土地）以買賣方式移轉登記予被告乙○○，以抵償積欠被告乙○○之債務，有告訴人及被告之錄音譯文暨當天協調過程之對話錄音帶一捲附卷可稽；
雖被告提出上開錄音帶經原審法院送法務部調查局鑑定結果，認有三處中斷痕跡，惟上開錄音內容係真實，已據告訴代理人賴來輝於原審調查時陳明在卷，且法務部調查局鑑定錄音帶有中斷痕跡之位置與前開錄音「告訴人同意以雲林縣大埤鄉○○段三五八○號土地以買賣方式移轉登記予被告乙○○，以抵償積欠之債務」意旨部分之錄音內容無關，是錄音帶有中斷痕跡，應係轉錄品質不佳所致，非變造或剪接轉錄；
是雲林縣大埤鄉○○段三五八○號土地，確係經告訴人同意抵償債務而移轉，要屬無疑。
又以雲林縣大埤鄉○○段三五七九號土地買賣所有權移轉契約書上除蓋有告訴人印鑑章外，並經告訴人賴芳平簽名，有該土地買賣所有權移轉契約書在卷可按，上開簽名係告訴人親自簽名，亦經告訴人於第一審審理時陳明無訛，並經證人謝益男於原審調查時證述明確，既經告訴人於土地買賣所有權移轉契約書親自簽名，自不得諉為不知；
又大埤鄉○○段三五八○號土地於七十六年十月二十日辦理移轉登記，而大埤鄉○○段三五七九號土地於七十四年十月二十九日辦理移轉登記；
即三五七九號土地移轉在前，三五八○號土地移轉在後，苟被告於七十四年間未經告訴人同意，擅將三五七九號土地移轉過戶，則七十六年辦理三五八○號土地之移轉過戶時，告訴人應早已發現，豈有至今十二年後再為提出告訴之理，益見七十四年間三五七九號土地所有權移轉登記，亦係經告訴人之同意才辦理移轉過戶，以資抵償債務，亦無可疑。
復以系爭二筆土地所有權移轉登記係告訴人與被告乙○○前往謝益男、謝有程經營之代書事務所委託辦理之事實，亦經證人即承辦代書謝有程、謝益男分別在檢察官偵查中及原審調查時證述明確，堪認系爭二筆土地確係經告訴人委託證人即代書謝益男、謝有程辦理土地所有權移轉登記。
另敘明雲林縣大埤鄉○○段三五八○號土地於七十六年十月二十日辦理土地所有權移轉登記，所檢附之告訴人印鑑證明及戶籍謄本，固係告訴人七十四年七月二十九日請領之印鑑證明及戶籍謄本；
惟三五八○號土地，確係經告訴人同意抵償債務而移轉登記，已如前述，且上開印鑑證明及戶籍謄本係告訴人提供代書謝益男、謝有程父子辦理，並經地政機關辦妥移轉登記，迭經證人謝益男、謝有程證述在卷，而告訴人是否遷移新址，非承辦代書所能得知，又印鑑證明並無使用期限之限制，自難以此為告訴人有利之認定。
又以系爭大埤鄉○○段三五七九號及三五八○號二筆土地，分別於七十四年十月二十九日及七十六年十月二十日辦理移轉登記，迄今均已將近十二年，告訴人謂其十二年來，均不知土地業已被移轉過戶，已違常理；
況且土地移轉過戶與土地設定抵押借貸不同，前者須將原權狀繳銷並於移轉後由受移轉人取得新權狀，後者則原權狀毋庸繳銷，僅由抵押權人取得他項權利證明書而已，此乃眾所周知之事實，並有卷附註銷之告訴人賴芳平上開二筆土地所有權狀影本可證；
告訴人七十三年間曾有以系爭土地向大埤鄉農會抵押借貸之經驗，當無不知之理，因此本件告訴人若謂其未同意將系爭土地移轉過戶，僅同意設定抵押借貸，則其於七十四年及七十六年後，迄今將近十二年，為何不聞不問，從未向被告乙○○或代書要求取回權狀﹖亦悖情理甚明。
再以被告乙○○在抵償取得系爭土地之前，係向告訴人承租系爭土地，但從七十四年及七十六年抵償取得系爭二筆土地後，因土地已屬己有，即未再繳納租金，並使用至今，若謂告訴人未同意將系爭二筆土地抵償債務過戶予被告乙○○，何以被告乙○○能十一年來無償使用系爭二筆土地至今﹖亦有違常情。
復以告訴人之指訴及證人即其子賴來輝、其前妻謝雪之證詞，前後所言，相互矛盾不符（詳如原判決五之㈦所載），足證告訴人之告訴不實，不足採信。
另以系爭三五七九號、三五八○號兩筆土地，所以過戶於被告甲○○名下，係因告訴人賴芳平積欠被告乙○○代墊之會款及貸款利息無法償還，用以與積欠被告乙○○之債務抵償，被告乙○○再以被告甲○○之名義登記，雖告訴人賴芳平於十數年後因地價上漲心生後悔，乃揑詞否認積欠被告乙○○債務，並提出本件告訴，但與告訴人接洽有關本件土地事宜者，究僅係被告乙○○一人，被告甲○○自始至終並未與告訴人夫婦洽辦過本件土地相關事宜，此從告訴人之妻即證人謝雪在檢察官偵查中證稱：「（甲○○有無參與﹖）係乙○○一人在參與，他向我說他兒子甲○○退役回來要做工作缺錢，他才和他的妻子前來找我，說要拿所有權狀印鑑去辦借貸」等語可稽，顯見被告甲○○僅係登記名義人而已，並未介入本件乙○○與告訴人間之債權債務糾紛。
由上觀之，原審認定：被告乙○○將系爭二筆土地移轉登記於被告甲○○名下，均係經告訴人之同意授權所為，難謂被告等二人涉有公訴人所指之行使偽造私文書等罪行等情，尚非無據，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；
已詳敘其調查證據之結果及取捨證據之理由。
從形式上觀察，其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形。
上訴意旨，均純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。
依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
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