最高法院刑事-TPSM,90,台上,3379,20010531

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三七九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林益輝律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年三月十四日第二審判決（九十年度上訴字第二○二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三九○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人甲○○共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之罪刑，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

原審依據上訴人於偵審中所供，證人許○嘉於警訊時所述，證人潘○華及賴○宜於第一審審理中所述，被告營業場所現場檢查紀錄及現場圖、服務紀錄日報表各乙紙等證據，認定上訴人有上開之犯行，其證據之取捨及判斷，均合於證據法則。

按俗稱之「半套」服務，即是猥褻男性顧客之生殖器官以至射精之色情猥褻行為，此為眾所週知之事實，查證人潘○華於警訊中亦曾被詢問有無幫客人做半套又稱打手槍之行為等語，況潘○華、賴○宜、陳○菁於第一審審理時證稱有做半套服務或色情服務等語，核與上訴人警偵審訊所供、證人許○嘉警訊證詞相符，本案事證已臻明確，無需再對證人潘○華、賴○宜、陳○菁、江○瑤等人予以傳訊，原審對客觀上不必要調查之證據，得依職權不予調查，核無違誤。

至陳○菁、江○瑤部分，雖兩女顧及本身名譽，未供及從事色情工作，惟上訴人既已迭次自白其等亦有從事「半套」之色情服務，參諸陳、江兩人所述工作情節及收費情形，亦均與實情不符，原判決認定兩女所供有所保留，其等亦為猥褻行為，採證難指違法。

上訴意旨，置原判決之論敍於不顧，仍執前詞，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本件為程序判決，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，附予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
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