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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四七三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十
一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三○○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件公訴人係起訴上訴人甲○○基於概括之犯意，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予偕泰岳、陳文讚、李春成、林言峻、張鴻文等人，雖其中上訴人被訴非法販賣化學合成麻醉藥品予張鴻文部分，原審維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴，而上訴人僅就其他被訴非法販賣化學合成麻醉藥品予偕泰岳、陳文讚、李春成、林言峻有罪部分向本院提起上訴，然上開無罪部分，公訴意旨既認定與其他部分有連續關係，為裁判上一罪，有審判不可分之關係，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，其有關係之被訴非法販賣化學合成麻醉藥品予張鴻文部分，應視為亦已上訴，合先敘明。
原判決認定上訴人基於概括之犯意，先後於原判決附表所示之時間、地點，連續非法販賣安非他命予偕泰岳、陳文讚、李春成及林言峻等情。
因而將第一審諭知上訴人被訴非法販賣化學合成麻醉藥品予偕泰岳、陳文讚、李春成、林言峻部分免訴之判決撤銷，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑；
並以檢察官公訴意旨略稱，上訴人夥同陳玉郎意圖營利，自民國八十六年一月間起至同年三月間止，先由購買者與上訴人聯絡，再由上訴人將安非他命交由陳玉郎駕駛機車交付購買者之方式，非法販賣安非他命予張鴻文，因認上訴人涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌等情。
惟經審理結果，認為不能證明上訴人有此部分被訴犯行，乃維持第一審諭知上訴人此部分被訴犯行無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
又販賣化學合成麻醉藥品安非他命，必其所販賣之物為安非他命，方能成立。
原判決謂扣案之物品一包（毛重一‧五公克）係安非他命，並以之作為上訴人非法販賣安非他命之佐證。
然該包物品未經送鑑定是否確屬安非他命，仍非無疑。
乃原審未送鑑定徹查明白，遽予推斷其為安非他命，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
㈡事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。
原判決以李春成於警訊及偵查中之供證，作為上訴人曾於原判決附表所載時地，非法販賣安非他命「五次」予李春成之依據（見原判決理由壹之二之㈠）。
然李春成於警訊時係證稱向上訴人購買安非他命「五次」（見偵緝字第七九號卷第二三、二四頁）；
而於偵查中則證述向上訴人購買安非他命「一次」（見偵字第一九七四號卷第九六頁）。
其於警訊及偵查中之供證既先後不一，乃原審未詳予論述如何取捨李春成前後不符供證之理由，即遽為前揭認定，要屬理由不備。
㈢上訴人於原審辯稱：伊被訴非法販賣安非他命予李春成之同一事實，業經台灣宜蘭地方法院以八十六年度訴字第四五一號認定伊係無償轉讓安非他命予李春成，而論處轉讓禁藥罪刑確定，就同一案件不得再論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑等情（見原審法院更㈠卷第一○六、二四一頁）。
而由卷附之上訴人前科資料表及台灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第四五一號刑事判決以觀，上訴人自八十六年一月間起，至同年四月間止，因連續無償轉讓安非他命予李春成，業經台灣宜蘭地方法院判處轉讓禁藥罪刑確定（見第一審卷第一四二至一四八頁、原審法院更㈠卷第二○頁）。
則該案與本件上訴人被訴非法販賣安非他命予李春成部分有何關聯﹖是否屬於同一案件﹖自須深入研求並詳敍理由。
乃原判決就上訴人前揭辯解事項，未詳實審酌論述，即逕為不利於上訴人之判決，難謂無理由不備之違誤。
㈣原判決就上訴人被訴夥同陳玉郎意圖營利，自八十六年一月間起至同年三月間止，先由購買者與上訴人聯絡，再由上訴人將安非他命交由陳玉郎駕駛機車交付購買者之方式，非法販賣安非他命予李春成、張鴻文之犯行，均認定不能證明上訴人有各該被訴犯行。
然就上訴人被訴與陳玉郎共同非法販賣安非他命予李春成部分，認定與其他有罪部分有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知（見原判決理由壹之四）。
而就上訴人被訴與陳玉郎共同非法販賣安非他命予張鴻文部分，則維持第一審另行諭知無罪之判決（見原判決理由貳）。
其就相似情節，何以為不同處理﹖原審未闡述其理由，亦屬理由不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
至原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
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