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最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月
十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第九二○三、九七三八、一○四一四、一二五八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「寶寶」）基於營利之概括犯意，於民國八十七年三月間分別向綽號「阿久」、「阿雄」之男子購入安非他命後，以0000－000000號行動電話及000－000000號呼叫器聯絡，於同年三、四月間在台北縣板橋市○○路二十三號莊志強住處及台北市○○路○段三六三巷三號八樓上訴人住處，以新台幣（下同）五百元及二千元不等之價格，販賣予莊志強。
並承同前犯意於同年三月中旬在台北縣樹林市某泡沫紅茶店、同年四月中旬某日在台北縣板橋市○○路九三號八樓，各以三千元之價格連續二次販賣安非他命予陳宏星吸用。
嗣因莊志強被捕，為警循線查獲上訴人，並扣得其所有供販賣所用之安非他命十小包（淨重七點三八公克、包裝重一點八公克）、含安非他命（量微無法秤重）之殘渣袋四個、空塑膠袋二十二個、玻璃湯匙二支。
其後陳宏星於同年五月十八日被查獲，供出安非他命來源，經警授意其撥0000－000000號行動電話聯絡上訴人佯欲購買安非他命，而捕獲上訴人，並扣得其所有供販賣之安非他命二小包（驗餘淨重零點八一公克、包裝重零點三五公克）及含安非他命殘渣（量微無法秤重）之空袋二個。
上訴人於交保後猶不知悔悟，仍承前開犯意，於八十七年十月九日在其前揭住處，以一千五百元之代價販賣約○‧九公克安非他命予莊志強，再於同年月十日，在同一地點，由莊志強以一支易利信手機向其購得安非他命約一‧○五公克。
八十七年十月十一日，上訴人在埔墘加油站與一穿著黃色衣服之男子進行安非他命交易時，為警發覺欲予盤查，上訴人即與該名男子分別逃竄，上訴人並沿路丟棄所有供販賣之安非他命，迄至台北市○○路、東園路口為警攔截，上訴人見狀，旋將剩餘之安非他命塞入嘴中。
經警送醫，起出安非他命，連同前開丟棄之安非他命計十一包（毛重達十八‧八公克）等情。
因而撤銷第一審關於上訴人販買毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查㈠、毒品危害防制條例所謂販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第二級毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。
故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。
原判決事實欄雖認定上訴人基於營利之意思，販賣第二級毒品，但於理由欄內並未記載憑何證據認定上訴人有營利之目的及認定之理由，已有判決理由不備之違背法令。
㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，係採義務沒收主義。
原判決既認定上訴人以0000－000000號、0000－000000號行動電話及000－000000號呼叫器作為聯絡販賣安非他命所用之工具，乃疏未認定該行動電話及呼叫器是否屬於上訴人所有，以作為諭知沒收與否之依據，自屬於法有違。
又原判決既認定扣案之空塑膠袋二十二個、玻璃湯匙二支及安非他命包裝紙為上訴人所有供販賣安非他命所用之物，未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，竟適用刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤。
㈢有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，凡與適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。
原判決事實欄僅記載「八十七年十月十一日，甲○○在埔墘加油站與一穿著黃色衣服之男子進行安非他命交易時，為警發覺欲予盤查，甲○○即與該名男子分別逃竄，甲○○並沿路丟棄所有供販賣之安非他命」等情，所謂「交易」究何所指？上訴人係販賣者？抑為購買者？原判決並未明白認定，詳細記載，自不足為論罪科刑適用法律之依據，於法亦有未合。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
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