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最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四六號
上 訴 人 甲○○原名吳
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十
一月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第四四五一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○（原名吳明欽）上訴意旨略以：㈠上訴人於原審辯論庭審理時曾口頭要求將扣案改造手槍送請鑑定其上有無上訴人或他人之指紋，若槍上無上訴人之指紋，即可證明上訴人無辜，然原審既未依上訴人之請求將扣案改造手槍送請鑑定，又未於判決理由說明不予此項調查之原因，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。
㈡上訴人於本件改造手槍及子彈遭警查獲前約十分鐘，曾經宜蘭縣警察局羅東分局順安派出所警網盤查，均未在上訴人所駕車上發現有違禁品或可疑物品，因予放行，若上訴人確持有改造手槍，豈有再放置車上之理，原判決認上開警方盤查未確實，而認在上訴人所駕車上查獲之改造手槍為上訴人所有，且扣案改造槍彈原係以檳榔盒包裝，其體積非小，順安派出所盤查時不可能未發覺，而案發後乘坐該車之警員何以亦未發覺而當場查獲﹖再徵諸證人王曉儀於偵審中曾證稱員警搜屋時曾欲在床下藏東西，故原審以車輛為上訴人所承租即認定車輛內之改造手槍為上訴人所持有，均有違經驗法則云云。
惟查：㈠原判決維持第一審論處上訴人以未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人之上訴，係以本件可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝（含護套一組）及子彈四顆，係於民國八十六年十二月二十三日二十二時十分許，在宜蘭縣警察局宜蘭分局民族派出所前上訴人所承租之車號ＦＦ－五七九○號自小客車右前座後方椅背置物袋內查獲，且查獲當時該槍彈係藏放於置物袋內一塑膠袋中之檳榔盒內等情，業據證人即警員許文雄於一審結證明確，核與證人即會同查獲本件槍彈之員警黃有信、林俊明、黃梓青、黃聰儒、古清山、戴明芳等人於一審審理中證述之情節相符。
而該自小客車經上訴人向中國聯合上賓租賃公司承租前，該車內部均已清潔乾淨，內部並無遺留任何物品等情，亦經證人林昭宏於警訊時證述明確；
參之上訴人於一審審理中復自承該自小客車係伊所承租及由伊所支配，且並未曾將該車借予他人使用等語，及曾乘坐過該車之證人石健明、王曉儀及同案被告莊志豪於偵查中亦均否認該扣案之槍彈係伊等所藏放等情，足認扣案之槍彈應係上訴人所持有放置，且認證人田獻庭、王曉儀之證言難採為上訴人有利之證據。
此外，並有扣案之改造手槍一枝（含護套一組）及子彈四顆可資佐證。
而上開扣案之改造手槍一枝及子彈四顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具殺傷力，亦有該局之鑑驗通知書一紙附卷足按，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人否認犯罪，辯稱：該槍彈非伊所持有放置云云，乃卸責之詞，不可採信，於理由詳加說明及指駁。
經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
㈡姑不論依原審審判筆錄所載，並無上訴人要求將扣案之改造手槍送請鑑定其上指紋之記錄，是上訴意旨謂其於原審審理時曾要求法院將扣案改造手槍送請鑑定其上指紋云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法。
且本案於查獲時因執行員警以手持扣案槍枝初步辨識是否為具有殺傷力之槍枝，致喪失採證該槍身之指紋契機等情，有宜蘭縣警察局宜蘭分局八十六年二月二十六日宜警蘭刑字第四○二六號函存卷可證（見偵卷第六十二頁），扣案槍枝既已無從鑑定其上指紋，原審未再將之送請鑑定指紋，難認有應調查之事項而未予調查之違法，且原判決就此雖未於理由內加以說明不予採納之理由，亦於原判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為第三審上訴之理由。
㈢原判決已於理由中說明證人田獻庭於一審審理中雖證稱：八十六年十二月二十三日晚間十時許，警方在宜蘭縣五結鄉○○路與清水路口執行路檢勤務時，曾盤查上訴人所駕駛之前開自小客車駕駛座旁位之後方置物袋，沒有槍彈等語。
但證人田獻庭同時亦坦承其於前揭路檢時僅係用手摸一摸右前座後方椅背置物袋內，並未逐一檢查，而依證人許文雄於一審之上開證詞，顯見該槍彈已經以檳榔盒刻意包裝隱藏，且該改造手槍體積甚小，如非仔細搜查誠難發現，因認尚難逕以上訴人於駕車行經右揭路檢地點經警盤查時未經警仔細搜查而查獲前開槍彈，即認上訴人未持有扣案之槍彈；
另依證人王曉儀於一審審理中所證，其並未看見警員持槍及藏槍，而認其等證言亦不得採為對上訴人有利之證據，且事實之認定及證據取捨，乃事實審法院之職權，而本件事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，已如前述，自不容上訴意旨任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
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