最高法院刑事-TPSM,90,台上,700,20010215

最高法院刑事判決 九十年度台上字第七○○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李志男律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第七三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一三八三一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年三月間某日，在台北市○○路和平醫院近愛國東路處某不詳模型槍玩具店內，以新台幣（下同）八千元之價格購得仿ＧＬＯＣＫ（起訴書誤載為ＣＬＯＣＫ）１７型半自動手槍模型槍一支（槍支管制編號0000000000號），攜回其台北市○○路一一三巷一九號所經營之「翁記茶莊」內，再於同年三、四月間某日，至某不詳之車床工廠內購得已貫通之土造金屬槍管一支，持回「翁記茶莊」內，以其所有之鋼質條、砂輪機、瓦斯噴燈、電鑽、老虎鉗、尖嘴鉗、十字起子、板手等工具，未經許可，將該模型槍之槍管更換為土造金屬槍管，使該模型槍成為具有殺傷力之改造模型槍支；

並未經許可，無故予以持有。

嗣甲○○於同年六月二十六日凌晨零時五分許，將該改造模型槍置於其所有ＷＲ－三三六六號自用小客車內之皮包中，載同其友人許森龍、梁鳳梅，行經台北市○○○路○段及景中街口時為警攔檢查獲，並扣得上開改造模型槍一支；

旋再轉往「翁記茶莊」店內，查獲上訴人所有供改造槍支所預備之改造槍管底座五個、改造槍管一支、彈簧三個、鋼質條七支，及供改造模型槍所用之工具砂輪機一台、瓦斯噴燈一組、電鑽一台、老虎鉗二支、尖嘴鉗一支、十字起子一支、扳手二支等情。

因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人未經許可，擅自改造模型槍罪刑，固非無見。

惟按槍砲彈藥刀械管制條例第十條所稱之「模型槍」，依內政部警政署八十五年十二月十三日八五警署保字第七八○一九號函，係指「原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之『金屬材質』槍枝，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類『槍枝模型』，亦非為市售之各類『玩具槍』」。

而同條例第十條所謂之「改造模型槍」，與同條例第十一條所謂之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，其區別，依內政部警政署八十五年十二月十一日八五警署保字第八八二四四號函，前者係指「由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝」；

而後者係指「改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍砲（以玩具槍改造並具殺傷力者，亦屬之）」。

本件原判決認定上訴人以八千元向某不詳模型槍玩具店購得仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍模型槍一支（槍支管制編號0000000000號），嗣再以其所有之鋼質條等工具，將該模型槍之槍管更換為土造金屬槍管，而使該模型槍成為具有殺傷力之改造模型槍支，並未經許可而無故持有等情。

而論以槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可，擅自改造模型槍罪刑。

惟查上開槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為「送鑑改造九○手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍製造之『玩具手槍』更換已貫通之土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力」，有該署八十八年七月一日刑鑑字第六○一二二號鑑驗通知書一份附卷可稽（見偵查卷第四十二頁）。

第一審法院再將該槍送請法務部調查局鑑定結果，認為「……送鑑槍枝（0000000000），係仿奧地利ＧＬＯＣＫ１７９ｘ１９槍枝外形及操作方式，槍身由『塑膠材料』、槍管及滑套為金屬材質製成之遊戲槍枝。

其槍枝經過改裝，由鋼鐵材料改造而成如照片二，以增加其結構強度。

……」，亦有該局（八八）陸（三）字第八八○八一八四○號鑑定通知書一份附卷可稽（見一審卷第三十頁）。

上開鑑定結果似認該槍在改造之前為「玩具手槍」，且其槍身原係由「塑膠材料」製成，此與前開函文所示「模型槍」應係「金屬材質」槍枝，且非為市售之各類「玩具槍」等情，並不相同。

則原審依據前開函文及上述鑑定結果，認定上訴人將該槍改造成為具有殺傷力之槍枝，係屬同條例第十條所稱之「改造模型槍」，即非全無齟齬。

究竟該槍改造前槍身材質原為「塑膠材料」，抑或「金屬材質」？係屬市售之一般「玩具手槍」？或「槍枝模型」？抑或同條例第十條所稱之「模型槍」？此與本案究應論以何種罪名攸關，自有囑託專業機關就該槍改造前之種類屬性（即模型槍或市售玩具手槍等）加以鑑定或說明之必要。

本院前次發回意旨對此已予以指明，乃原審猶未調查明白，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日