設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 李勝雄律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月二十三日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度少連偵字第一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○曾於民國八十五年九月間，因妨害自由及違反麻醉藥品管理條例，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月及六月，應執行有期徒刑八月，於八十五年十二月三日執行完畢。
又與其配偶即上訴人甲○○共同基於概括之犯意，意圖販賣毒品海洛因牟利，自八十六年九月間起，先後多次至高雄市六合夜市等地，以每台兩（即三十七‧五公克）新台幣（下同）二十萬至二十五萬元之價格，向綽號「阿建」、「家偉」等人販入毒品海洛因，攜回桃園縣八德市○○路○○○巷○○號租屋處，予以研磨成粉，並按每三‧七五公克海洛因摻入一‧二公克葡萄糖粉之比率調和，再依每袋○‧六公克或一‧七公克分裝，藏於口香糖盒內，以方便攜帶及避免被發覺。
並自八十六年九月二十五日起，以乙○○所有之○○○○○○○○○○號行動電話一具與呼叫器二個為聯絡工具，由乙○○約定交貨地點，以每○‧六公克四千元至五千元、或每一‧七公克一萬二千元至一萬五千元之價格，連續多次販賣予綽號為「敏」、「姐」、「勝」、「簡」者等人（販賣所得如原判決附表編號十四所載）。
嗣於八十六年十月二十一日晚上八時四十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號前為警查獲，先後在上訴人等之身上，及前揭租屋處，扣得如原判決附表編號一、二所示之毒品海洛因，及編號三至十三號所示之物品等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等販賣毒品部分之判決，改判論處上訴人等共同連續販賣毒品（乙○○累犯，處無期徒刑）罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
犯肅清煙毒條例第五條第一項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十一條定有明文。
甲○○於警訊時即供稱，在高雄購買海洛因時，係與「阿建」及綽號「阿龍」之蘇○龍，一起商談買賣事宜；
乙○○亦為相同之供述（見偵字第二三九四五號卷第五十五頁背面、第四十三頁背面）。
警方依據上訴人等之供述，以蘇○龍與「阿建」共同販賣毒品，移送檢察官偵辦（見少連偵字第三四六號卷第一頁、第二頁）；
檢察官亦認蘇○龍與「阿建」涉嫌共同販賣毒品，惟基於管轄之規定將蘇○龍部分，移轉台灣高雄地方法院檢察署偵辦（見少連偵字第一三號卷第二十九頁），並於本件起訴書記載，上訴人等係向「阿建」及蘇○龍，購買海洛因（見同上偵查卷第三十一頁背面）。
而上訴人等於原審已請求向台灣高雄地方法院檢察署調查，是否因渠等供出煙毒來源，因而破獲蘇○龍販賣毒品，此與上訴人等能否減輕其刑有關，本院前次發回意旨，已經指明應予調查。
原審雖向台灣高雄地方法院檢察署調閱八十六年度偵字第二六八一二號案卷宗（見原審更㈠卷第五十四頁、第五十九頁）；
並於理由說明蘇○龍涉嫌販賣毒品，經檢察官提起公訴後，業經判決無罪確定，有台灣高雄地方法院八十六年度重訴字第六四號判決書在卷可稽，因認與供出煙毒來源，而破獲之情形不合，不得依肅清煙毒條例第十一條規定減輕其刑（見原判決第十面末三行、第十一面第一至五行）。
然依卷內資料，非但無台灣高雄地方法院八十六年度重訴字第六四號判決書可資憑斷，且台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二六八一二號案件，早於八十六年十一月二十四日提起公訴（見原審更㈠卷第四十一頁背面），而上訴人等供出煙毒來源之案卷，係至八十七年三月五日始簽請移轉管轄（見偵字第一三號卷第二十九頁），依時間順序，上訴人等供出向蘇○龍購買毒品部分，似無從在八十六年度偵字第二六八一二號案內偵查起訴，則此部分何以能在上開案件判決無罪？尚屬不明。
上訴人等能否依肅清煙毒條例第十一條規定減輕其刑，仍屬無憑判斷。
㈡肅清煙毒條例第十三條之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（本院六十八年臺覆字第一一號、七十一年臺覆字第二號判例參照）。
本件上訴人等販賣毒品所得之財物究竟若干？本院前次發回意旨，亦已指明應予調查審認。
原判決事實雖記載，販賣所得如原判決附表編號十四所示（見原判決第三面第十行），但原判決附表僅至編號十三，並無表編號十四，則上訴人等販賣毒品所得之金錢究竟若干？仍然不明。
㈢科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決理由雖說明，販賣毒品所得之款，均應宣告沒收（見原判決第十三面第八、第九行）。
惟主文非但未諭知沒收販賣毒品所得之金錢，事實欄亦未明白認定販賣毒品所得之金錢究竟若干，自屬理由矛盾。
㈣有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
原判決理由雖說明，上訴人等對於販賣海洛因有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
但事實欄僅記載，以乙○○所有之行動電話及呼叫器為聯絡工具，由購買者打乙○○之行動電話或呼叫器，再由乙○○約定交貨地點，而連續販賣毒品予綽號「敏」、「姐」、「勝」、「簡」者等人（見原判決第三面第四至九行）；
關於甲○○在販賣毒品過程中，究竟參與何項行為？非但事實欄未明白認定，理由內亦未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有疏漏。
㈤肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以有營利之意圖為要件之一，該構成要件自應於事實欄詳為記載並於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑，本院前次發回意旨，亦已指明。
原判決事實欄雖記載，上訴人等意圖販賣海洛因牟利，然未於理由內說明其認定上訴人等意圖營利所憑之證據及認定之理由，亦有違誤。
㈥肅清煙毒條例第十三條第一項規定犯該條例第五條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。
從而依該法條沒收者，限於供犯罪所用之物，不包括供犯罪預備之物在內，本院前次發回意旨，亦已指明。
本件扣案之夾鍊袋一包（如原判決附表編號五所示，計一百零八個），均為空袋尚未使用（見偵字第三四六號卷第五十八頁），上訴人等預備上開空袋之目的，縱使在於將來用以分裝毒品以供販賣，既尚未使用，即非供犯罪所用之物，原判決依肅清煙毒條例第十三條第一項規定供犯罪所用之物宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
Ｋ
還沒人留言.. 成為第一個留言者