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最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三二號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十七日第二審判決（八十九年度上訴字第九三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一一三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人否認轉讓第二級毒品安非他命予劉秀美吸食，未為原審法院採信，有失公允。
又上訴人係於民國八十八年七月二十三日下午三時為警查獲，並非原判決所認定之同日下午六時，自不可能於八十八年七月二十三日下午三時仍轉讓安非他命予劉秀美。
㈡上訴人係本於竊盜之犯意，於八十八年七月二十日凌晨與其餘被告一起侵入鄧仁坤之住處，同夥之陳元山與劉棟生捆綁被害人鄧仁坤、鄧蔡秋琴時，上訴人並未參與捆綁之行為；
嗣欲離去時，因見被害人之汽車鑰匙置於桌上，始拿取鑰匙將其賓士自用小客車開走。
㈢行政院已於八十九年間提案，擬廢止懲治盜匪條例；
立法院亦於八十九年十一月十三日初審通過，同意廢止。
上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠懲治盜匪條例於三十三年四月八日由國民政府公布時，明定施行期間為一年，必要時得以命令延長之，屬於限時法，如有延長之必要，應於施行屆滿前延長，方為有效，否則即失其效力。
本條例雖經國民政府於三十四年四月二十六日發布延長，但逾原施行一年之期間，已因施行期滿失效，其後不能再以命令延長施行期間，至於四十六年之修正，非重新立法，不能使已經失效之法律復活。
原判決適用已經失效之法律裁判，其判決違背法令。
㈡證人吳家俊於警訊時雖稱「八十八年七月十九日晚間，……三人一同出外吃宵夜，途經被害人住處時，乙○○、甲○○二人翻牆進去鄧宅觀察後門情形」；
然於原審調查時已經改稱「當天是與乙○○去吃宵夜，經過鄧宅，……就告訴他要偷就偷這樣的，當時甲○○不在場」，足見吳家俊教唆乙○○竊盜時，上訴人並不在場。
原判決採信吳家俊在警訊時之供述，不採納在原審之證詞，有理由不備之違法。
㈢依據上訴人在警訊時之供述，並參酌被害人之指證，其餘被告在強劫時，上訴人有無參與看守被害人之行為，非經詳實調查難以論斷云云。
惟查：原判決撤銷第一審判決，改判論處乙○○共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物；
又連續轉讓第二級毒品罪刑。
甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。
而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決依據卷證資料，認定：乙○○曾有搶奪、竊盜、偽造有價證券、違反麻醉藥品管理條例、偽造文書及違反藥事法等多次前科，經接續執行後，曾二度假釋又均撤銷假釋，目前仍在執行殘刑。
甲○○則有違反麻醉藥品管理條例、違反槍礮彈藥刀械管制條例等前科，其於八十六年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑三月，於八十六年十二月十五日執行完畢。
緣另案起訴之吳家俊知悉居住於桃園縣平鎮市○○路○○段一六三號之鄧仁坤家境豐裕，竟於八十八年七月間教唆乙○○行竊。
乙○○乃邀同甲○○及綽號「小陳」、「小劉」之陳元山、劉棟生（以上二人另案偵查）共同意圖為自己不法之所有，謀議行竊，而推由甲○○租用一輛小客車作為犯罪時之交通工具；
乙○○則與劉棟生購買螺絲起子三支、固定鉗、鴨嘴鉗各一支及手套一包作為犯罪之工具，並於八十八年七月十九日晚上先由吳家俊帶同乙○○、甲○○，前往鄧仁坤住處勘查現場。
翌日乙○○、甲○○、劉棟生、陳元山攜帶上開工具在高速公路中壢交流道會合後，由甲○○駕駛前揭租用之車輛載同其餘三人，前往鄧仁坤之住處附近停車。
旋於八十八年七月二十日凌晨二
、三時許，由乙○○、劉棟生持鴨嘴鉗、螺絲起子，撬開鄧仁坤之住處後門，一同侵入宅內（毀損及侵入住宅部分未據告訴），先在一樓搜尋財物，除見保險箱外尚無所獲，四人即上二樓臥室，見屋主鄧仁坤、鄧蔡秋琴夫婦正在熟睡，四人竟昇高犯意，變更共同竊盜之犯意為共同強劫之犯意，由劉棟生、陳元山以手掩住鄧蔡秋琴、鄧仁坤雙眼，以螺絲起子抵住渠等頸部，恐嚇稱「不要動，再動就殺掉你」，致使不能抗拒後，以預備之膠布捆綁其手腳、黏貼其眼睛，並逼問一樓保險箱之號碼。
隨即由甲○○看守鄧仁坤、鄧蔡秋琴；
劉棟生、陳元山至一樓開啟保險箱，劫取其內金飾、印鑑等財物；
乙○○則在二樓房間劫得黃金箔片、撲滿（內有硬幣）等財物。
嗣劉棟生又脅迫鄧仁坤交出現金，否則將予殺害，鄧仁坤受迫告知放錢之位置，而在其長褲口袋內劫得現金新台幣（下同）四萬元。
其後四人復在一、二樓劫得洋酒、羊毛被等財物，並逼問鄧仁坤汽車鑰匙之下落，而劫取其汽車鑰匙一支。
迄同日凌晨四時三十分許，始由乙○○持上開劫得之汽車鑰匙，一併劫取鄧仁坤所有之ＫＹ－五五八八號賓士自用小客車，搭載甲○○、劉棟生、陳元山及贓物逃逸，至中壢交流道附近朋分。
嗣乙○○將所分得之部分金飾，鎔鑄成金塊後（重一五八‧五公克），與甲○○攜至宜蘭市○○街十八號，由甲○○出面出售予另案起訴之江振南，得款三萬元一同花用。
乙○○另基於概括之犯意，自八十八年七月十一日起至同年七月二十三日下午三時止，在台北縣土城市○○路○段一八二號六樓，連續三次將第二級毒品安非他命，無償轉讓予其友人劉秀美施用。
嗣經警於八十八年七月二十三日下午六時許，在上址查獲等情。
已敘明上開事實部分，業據上訴人等於警訊時坦承不諱，並於偵審中供承警訊筆錄均實在（見偵查卷第一三○頁背面，第一審卷第八十六頁背面、第一一一頁背面、第一一二頁），乙○○至第一審仍承認有強劫之行為（見偵查卷第一三○頁背面、第一審卷第一一二頁背面），核與被害人鄧仁坤、鄧蔡秋琴指訴之情節相符，並有財物損失一覽表、搜索扣押證明、贓物領據及照片等附卷可稽。
又乙○○於八十八年七月二十日下午三時許駕駛劫得之賓士車，經警發覺追捕時，棄車逃逸，警方先在該車內扣得其犯罪所用之手套一付及所劫得之硬幣一袋共一萬零二百六十元；
嗣再至其租屋處起出被害人所有之前開賓士車行車執照、汽車保險卡、汽車鑰匙、鐵捲門遙控器、行動電話充電器等；
其後上訴人等在劉秀美住處被逮捕時，復起出所劫得之戒指三個及黃金箔片一面，可資證明。
而乙○○將分得之部分贓物金飾，鎔鑄成金塊後（重一五八‧五公克），與甲○○攜往宜蘭，由甲○○出面價賣予江振南，得款三萬元一同花用，除據上訴人等及江振南供明在卷外，並有鎔鑄後之金塊，扣案可資佐證。
其後警方復在共犯陳元山之居處起出洋酒一瓶，係被害人等之女婿劉貴昌贈與被害人等之物，亦據鄧蔡秋琴及其女鄧素梅指認無訛，並有贓物領據可憑。
且說明乙○○、甲○○、陳元山、劉棟生四人於侵入時，雖本於竊盜之犯意，惟遇見被害人等後，已變更為強劫之犯意，由甲○○看管被捆綁之被害人等，其餘三人下手行劫，其後並由乙○○駕駛劫得之賓士車，載同其餘三人及贓物逃逸，且朋分贓物，因認上訴人等有共同強劫之行為。
關於事實部分，業據受讓安非他命之劉秀美於警訊時及檢察官偵查中指證綦詳，並有在劉秀美家中所查獲，屬於乙○○所有之安非他命五包、吸食器四組，扣案可稽。
乙○○於第一審偵審中亦承認，將安非他命放置於劉秀美家中及曾拿安非他命給劉秀美吸用。
扣案之證物經送請鑑定結果，為甲基安非他命，有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八年十一月二十九日綱得字第一六三三六號鑑驗通知書附卷可稽；
吸食器四組經送請鑑定結果，均殘留有甲基安非他命成份，亦有同鑑識中心八十八年十二月十三日綱得字第一六八○九號鑑驗通知書可憑。
另劉秀美於查獲時所採集之尿液，經送請鑑驗結果，亦呈安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書可考，因認乙○○確有連續轉讓第二級毒品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人等嗣後否認有強劫之犯意，辯稱當時僅欲行竊，嗣綽號「小陳」、「小劉」者起意強劫，渠等勸阻無效。
另乙○○嗣後亦否認轉讓安非他命予劉秀美，辯稱伊將安非他命放置於劉秀美家中，劉秀美自行取用，伊不知情云云，均卸責之詞，不可採信等情，於理由內詳加說明及指駁。
經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
㈡懲治盜匪條例於三十四年四月二十六日發布延長時，雖有瑕疵，然嗣後該條例已於四十六年重新修正，其立法意旨，係認為該條例有長時期施行之必要，爰刪除第十條關於施行期間為一年之規定，將限時法修正為常態之特別法，另將第十一條修正為第九條，規定本條例自公布日施行，此所謂「本條例」係指四十六年六月五日公布之常態特別法而言，非指三十三年四月八日公布之限時法。
修正後之常態特別法條文既自四十六年六月五日施行，即與修正前之限時法條文完全區隔，雖名為「修正」，實等同於「制定」，從而修正前之條文是否經合法延長施行期間，並不影響四十六年六月五日公布之本條例。
又行政院提案，於提出刑法相關條文修正草案之同時一併廢止懲治盜匪條例，惟立法院尚未完成立法程序，益徵懲治盜匪條例至目前為止，仍為有效施行之法律。
上訴人等任意指為已經失效，自非適法。
㈢乙○○係於八十八年七月二十三日下午六時許，在劉秀美之家中為警逮捕，已據乙○○及當時在場之甲○○、劉秀美供明在卷（見偵查卷第十頁背面、第二十四頁背面、第三十頁背面）；
桃園縣警察局平鎮分局執行逕行搜索結果報告書亦記載，搜索時間自八十八年七月二十三日下午十八時至十八時四十分（見同上卷第三頁）。
乙○○辯稱伊於八十八年七月二十三日下午三時為警查獲，並非原判決所認定之同日下午六時，不可能於八十八年七月二十三日下午三時仍轉讓安非他命予劉秀美云云。
並非依據卷內訴訟資料，執為指摘。
至於其餘之爭辯，乃單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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