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最高法院刑事判決 九十年度台上字第七八八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十三日第二審更
審判決（八十九年度上更㈠字第五○四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一七五○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內訴訟資料予以指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
查事實之認定及證據之取捨，屬事實審法院之職權，茍無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。
原判決依憑證人劉玉琪、王賓、張清峰於警訊或原審中之證述，卷附台北縣警察局臨檢紀錄表、及扣案上訴人犯罪所得新台幣二千八百八十元等證據，資以認定上訴人犯有本件罪行，已於理由內詳述其調查審認及證據取捨之意見，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。
次查刑事訴訟法第一百八十四條第二項僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。
是其應否對質，在審理事實之法院本有自由裁酌之權。
證人張清峰之證言，原審已於審判期日向上訴人提示並告以要旨，予以辯解之機會（見原審上更㈠卷第五十一頁），即使未令與上訴人對質，亦難指為違法。
上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
Ｒ
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