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最高法院刑事判決 九十年度台上字第七九六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九
年十一月十四日第二審判決（八十九年度上訴字第一○一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第四六五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，維持第一審論處上訴人甲○○轉讓第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人嗣後翻異前供否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無違背法令之處。
而證據之取捨，屬於事實審法院之職權，證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
原判決依憑上訴人於檢察官偵查時之自白，核與證人林永富於偵查中所證相符，認定上訴人確有轉讓第二級毒品犯行，而不採上訴人嗣後翻異前供之辯詞與林永富於第一審所為迴護之證言，已詳敘其取捨證據之心證理由，且非以上訴人之自白為有罪判決之唯一證據，核與採證法則，並無違背。
又證人林永富於檢察官偵查及第一審審理時均經合法訊問，陳述明確，原審未再傳訊，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，並不違法。
至上訴人於原審聲請調取之檢察官偵訊錄音帶，因日久已銷毀，經書記官電詢後註記於台灣台南地方法院檢察署調卷覆函內，原判決雖誤載為有該檢察署覆函在卷可稽，但此項錯誤本得更正，且與判決本旨顯無影響，不得據為上訴第三審之適法理由。
上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己意，對於原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
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