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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八一○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十一月
二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一七九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第五六一四號、第六七八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續行使偽造私文書部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（連續行使偽造私文書）部分：本件原判決引用第一審判決所記載之事實，認定上訴人甲○○曾因違反著作權法及違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，分別經法院判處有期徒刑三月及四月確定，依序於民國八十三年四月二十三日及八十六年一月二十三日執行完畢，仍不知悔改，在高雄縣岡山鎮○○路○○○號經營○○○模型玩具店，兼販賣電視遊樂器程式遊戲光碟片。
明知如原判決附表一編號一所示「ＳＥＧＡ」商標圖樣係日商西雅企業股份有限公司（下稱日商西雅公司）向前經濟部中央標準局（下稱中央標準局，現改為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器等商品上；
而編號二所示「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」商標圖樣係日商蘇妮股份有限公司向前中央標準局申請註冊取得商標專用權，經移轉於日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司），指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，編號三所示商標圖樣為日商新力公司向前中央標準局申請註冊取得商標專用權，經指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，且日商西雅公司及日商新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知。
竟基於概括之犯意，自八十七年一月間某日起，在上開店內，先後向二、三名不詳姓名之成年男子，以每片光碟片新台幣（下同）十元至二十元不等之價格，購入由不詳姓名者重製，於電視遊樂器執行使用時，能在電視影像畫面呈現出附表一所示之商標圖樣及日商西雅公司、日商新力公司英文名稱，以虛偽表示為真品之電視遊樂器程式光碟片一百二十片，而為與真品相同之使用，致與日商西雅公司及日商新力公司所產銷之真品相混淆，復基於概括之犯意，連續在上開處所，以每片三十元之價格出售予不特定之人，至八十七年三月五日止，共計出售二十片，足以生損害於日商西雅公司及日商新力公司。
嗣於八十七年三月五日十七時二十分許，為警在上開處所查獲，並扣得其所有供犯罪所用之如原判決附表二所示之光碟片一百片等情。
因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，舉凡與適用法律有關之犯罪構成事實之要素，均應詳為記載於事實欄，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之準據，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由與所應適用之法律，使事實於理由兩相一致，方為合法，倘理由已加說明，但事實欄無此記載，則該理由即失其依據，有判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。
又刑法之行使偽造私文書罪，行為人除提出該偽造之私文書外，尚須就該文書之用法，以之充作真正文書而加以使用，亦即必須就該偽造文書之內容向他方有所主張，方得成立，倘行為人僅將該文書提出，但未就文書內容有所主張，未達他方可得瞭解之狀態者，仍無論以行使偽造私文書罪之可言。
本件上訴人於第一審及原審審理中，一再以並未向顧客佯稱所販賣之電視遊樂器程式光碟片係日商西雅公司、日商新力公司授權或製造之真品，未對該等光碟片之內容真正有所主張，無行使之故意及行為等語為辯（一審卷第四十八頁，原審卷第四十九頁、第八十七頁至第八十九頁）。
原判決所援引之第一審判決於事實欄內，亦僅記載上訴人自八十七年一月間起，先後向二、三名不詳姓名男子以每片十元至二十元不等價格，購入由不詳姓名者偽造重製如原判決附表一所示商標圖樣及日商西雅公司、日商新力公司英文名稱之電視遊樂器程式光碟片一百二十片，基於概括之犯意，連續在該店內以每片三十元價格出售予不特定之人，共計出售二十片等情，並未載明認定上訴人對各該出售之光碟片，有何向顧客主張係屬日商西雅公司或日商新力公司所產銷之真品等「行使」行為。
於其理由欄與所引用之第一審判決理由欄內，則逕謂上訴人於販賣時，就日商西雅公司、日商新力公司之商標及英文名稱內容有所主張，而論以行使偽造準私文書罪。
前後殊不一致，已有判決理由矛盾之違誤，此部分實情如何﹖自應予以究明。
㈡、刑法第五十五條之想像競合犯，乃行為人以一犯意而為一行為，竟同時破壞數個法益，觸犯數個不同或相同之罪名，應從一重罪處斷；
至學理上所謂特別法優於普通法之法條競合，係指行為人出於一犯意而為一行為，祗因法律規定錯綜複雜，致有普通法與特別法之數個刑罰法律可資適用，該二者以上可得適用之刑罰，基本犯罪構成要件相同，故僅優先適用其中最特別規定之法律處罰為已足，而排斥其他法律不予適用；
故想像競合犯具有數罪之性質，依法律之規定，從一重罪處斷，並不排斥其他輕罪之成立，法條競合則屬單純之一罪，依一般法理原則擇一適當之法律適用之，排斥其他相競合之法律效果，二者性質有別，不容混淆。
又商標法第六十三條之罪，以「明知為前條商品（指意圖欺騙他人，而在同一商品或類似商品或商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，使用或附加相同或近似於他人註冊商標之圖樣），而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者」為構成要件；
而修正前之公平交易法第二十條第一項第一款係規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有以相關大眾所共知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者之行為」，違反上開規定者，依同法第三十五條之罪處罰（公平交易法已於八十八年二月三日修正公布，同年月五日生效，且依修正後之第三十五條第一項規定，違反同法第二十條之規定，應先經中央主管機關限期命停止、改正或為必要更正措施，逾期未停止、改正或為必要更正措施，或停止後再為違反行為者，方有刑罰之處罰）；
從而前者所保護之客體，僅限於已註冊之商標，後者除商標外，尚包括他人之姓名、商號或公司名稱、商品容器、包裝、外觀及其他商品之表徵，且須為「相關大眾所共知」之客體，前者祗處罰販賣、意圖販賣而陳列及輸出、輸入之行為，後者除處罰販賣、運送、輸出或輸入行為外，凡顯示商品之表徵，為相關或類似之使用行為，皆在處罰之列，二罪之要件規範並不相同，難謂後者為前者之特別法，苟同一販賣行為有同時觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之規定，從後者之重罪處斷，殊無所謂後者係前者之特別法，為法條競合之可言。
第一審判決於理由欄二，竟謂公平交易法第三十五條為商標法第六十三條之特別規定，二罪有法條競合關係，依特別法優於普通法之原則，應依公平交易法第三十五條之規定處斷云云，顯有誤會，原判決未予糾正，仍予以維持，有適用法則不當之違法。
上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認此部分有發回更審之原因。
公平交易法既已修正，於更審判決時，應注意及之，併予敍明。
駁回（連續販賣猥褻物品）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。
上訴人被訴連續販賣猥褻光碟片部分，原判決維持第一審依刑法第二百三十五條第一項論處上訴人連續販賣猥褻之物品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。
查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
Ｋ
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