最高法院刑事-TPSM,90,台上,811,20010216

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十九年
九月十一日第二審判決（八十九年度上訴字第六七一號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九七三七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審法院分別論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑七年三月）、連續轉讓第二級毒品（累犯，處有期徒刑七月）罪刑之判決（上訴人另犯持有第一級毒品罪部分，經第一審法院，以累犯加重其刑後，論處有期徒刑三月，與前開二罪，定應執行刑有期徒刑七年十月，上訴人提起上訴後，於原審撤回對持有第一級毒品部分之上訴，該部分因而確定），駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人並未販賣第二級毒品，警方及檢察官亦未在上訴人身上或住處發現任何毒品，原判決僅依憑林中惠證稱其持有之第二級毒品安非他命係購自上訴人，即論處上訴人罪刑。

惟上訴人於第一、二審法院均聲請傳訊上訴人提供之證人，但第一、二審法院均未依法傳喚，復未拘提各該證人到庭，即以不利於上訴人之證據，認定上訴人犯罪，有違審判程序應注意上訴人利益之規定，且有未盡調查能事之違法。

（二）原判決雖認定：「上訴人所得非豐，暨佐以其需常更換行動電話門號，花費非輕，且於接獲林金明等人洽買安非他命之電話後，不辭勞苦，旋送至林金明住處或附近，核諸常情，其如無利可圖，豈有甘冒重典販售安非他命及專程送達林金明處之可能，據此堪認上訴人售賣安非他命應在意圖營利，堪認上訴人有轉讓及販賣安非他命之犯行」，但並未調查相關事證，警方查獲之安非他命係上訴人與相關人員買回供共同吸食之用，上訴人若有販賣意圖，身上及家中必然存有供販賣之毒品，警方並未在上訴人住處查獲相關事證，原判決以證人片斷證言及臆測之詞，推論上訴人有販賣第二級毒品安非他命之行為，顯有未妥等語。

惟查原判決依憑證人李中惠於警訊、偵查及第一審法院訊問時所為不利於上訴人之證述、證人李金明、李中琪分別在警訊及偵查中之供述、扣案之顆粒三袋，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，發現確含有甲基安非他命成份，有該中心八十八年十月八日八八綱得字第一三七○八號鑑驗通知書附卷可稽、卷附李中惠於民國八十八年九月二十二日撥打0000000000號行動電話與上訴人通話洽購安非他命之電話監聽紀錄譯文等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並就上訴人否認犯罪之辯解及證人李中琪、林金明、林中惠分別於第一審審理或原審法院調查時，所為有利於上訴人之證述，認非可採，一一予以指駁。

復列舉事證，說明上訴人為獲取對價而交付安非他命予李中琪、林金明、李中惠之行為，確係意在營利（見原判決第四頁第三行至第九行），就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事、不適用法則等違背法令之情形。

至於上訴意旨（一）所稱其在第一審及原審聲請傳喚有利於上訴人之證人，原審俱未傳喚或拘提到庭者，究係何人﹖該證人能證明何事﹖與本件販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯罪有何關聯﹖上訴意旨均未具體表明，其泛詞指摘原判決論處其連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品罪刑有未盡調查能事之違法，自非適法之第三審上訴理由。

再綜觀全卷，上訴人在原審聲請傳喚之證人係李中惠、李中琪、林金明（見原審卷第八五頁），原審已先後提訊李中惠及傳喚林金明到庭作證（見原審卷第二九頁、第一○八頁），至於李中琪雖未傳喚，但原審受命法官調查時，曾先後多次詢問上訴人有何證據待查，上訴人已一再答稱：「無」（見原審卷第一○八頁背面、第一二一頁、第一四三頁），嗣原審審判長於最後審判期日，諭知調查證據完畢開始辯論前，詢問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人仍答稱：「無」（見原審卷第一五六頁、第一五七頁），上訴人至法律審之本院，始又執原審未依其聲請傳訊證人，指摘原判決未盡調查能事，顯非依據卷內資料而為主張。

又原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，除依憑證人李中惠於警訊、偵查及第一審法院訊問時所為不利於上訴人之證言外，尚佐以證人李金明、李中琪分別在警訊及偵查中之供述、憲兵司令部刑事鑑識中心八十八年十月八日八八綱得字第一三七○八號鑑驗通知書及卷附李中惠於八十八年九月二十二日撥打0000000000號行動電話與上訴人通話洽購安非他命之電話監聽紀錄譯文等證據資料，並非僅以李中惠不利於上訴人之證述，作為判決上訴人有罪之唯一證據，上訴意旨（一）指摘原判決祇以證人李中惠不利於其之供述作為判決之唯一證據，亦非依據卷內資料而為主張。

再者販賣第二級毒品安非他命之人，非必然隨身携帶安非他命或將之藏置於住處以供販售，警方人員雖未在上訴人身上或住處查獲安非他命，然原判決係依憑購買者李中琪、李中惠、林金明等人不利於上訴人之指證、扣案白色顆粒之鑑驗通知書（該白色顆粒依據李中琪、李中惠、林金明之證述係購自上訴人）及李中惠向上訴人洽購安非他命時之電話監聽紀錄譯文等證據資料，認定上訴人確有連續販賣安非他命予李中琪、林金明及李中惠等人之行為，並非僅以證人片斷證言即臆測上訴人有此犯行，況且此項事實認定，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既與證據法則無違，自不容任指為違法，上訴意旨（二）指摘原判決未調查相關事證，徒以證人片斷證言臆測、推論上訴人有販賣安非他命犯行，自非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。

綜上所論，上訴意旨置原判決理由內已詳予說明白之事項於不顧，對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，空言否認犯罪，以空泛言詞指摘原判決未傳喚證人、調查相關證據，復就事實審法院採證認事自由判斷職權之適法行為，再為單純事實上爭執。

又徒憑己見，漫指原判決不適用法則及調查職責未盡，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日