最高法院刑事-TPSM,90,台上,845,20010221

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八四五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九
年九月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第一三○四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二六二二號、營偵字第一七八六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意，自民國八十七年九月四日起至同年十一月六日止，連續在台南縣、市內販賣第二級毒品安非他命予許福川、曾香棋、馮江立等人既遂或未遂，為警查獲等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑。

固非無見。

惟查：一、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；

如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎。

故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。

原判決理由第三項（按依序應係第四項之誤繕）之（三）依上訴人於八十七年十月二十三日在警詢所供「八十七年十月二十二日下午十八時許，她（曾香棋）打我行動電話0000000000號，這支是綽號『阿龍』男子購買給我使用，因當時我和『阿龍』在車上，我和『阿龍』都和曾香棋在電話中談論價格少算一點，並說不要帶肉粽（人員不要帶太多過去），之後我就前往查獲地，因綽號『阿龍』男子叫我前去找曾香棋收安非他命販毒金錢，確實金額我不知道，因曾香棋會知道價格，沒想到前去收錢就被警方查獲到。」

之自白等證據，認定上訴人係與「阿龍」者於接獲曾香棋欲購買安非他命之電話後，一同驅車至台南市安平區○○○街五十一號曾香棋住處交易，「阿龍」留在車上守候，由上訴人空手下車與曾香棋見面，尚未完成交易，即為警逮捕等情。

惟上訴人一再辯稱其曾遭警刑求，其於八十七年十月二十三日並經法醫檢驗其身體確有受傷情形，證人簡莛蓁於檢察官訊問時亦證稱其住處大樓之錄影設備「另有一處有錄到警員在門口附近打甲○○情形」云云（見第一七八六號偵查卷第四十三頁反面、第一審卷一第六十三頁、原審卷一第九十九頁台灣台南地方法院檢察署驗傷診斷書）；

上開上訴人之辯解及證人簡莛蓁之供述可否憑信？自應調取上開錄影帶以查明其內容之虛實。

乃原審未予調查，即以上訴人上開於警詢之陳述，資為論罪之證據，其採證認事自難謂與自白任意性法則無違，尤於刑事訴訟法第一百五十五條第二項所定嚴格證明法則有所違背。

二、當事人聲請調查之證據，若與待證之事實確有重要關係，又非不易調查或不能調查者，則為發見真實，自應盡職權能事，踐行調查之程序；

倘認無調查之必要，亦應以裁定駁回其聲請，或於判決內說明其無調查必要之理由，否則即難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

證人曾香棋雖於警詢供稱「我吸食的安非他命是於八十七年十月十三日晚上二十一時，在台南市安平區○○○街五十一號我住處樓下，向甲○○以新台幣三仟元之價錢購得夾鍊袋裝一小包毛重約一公克的安非他命。」

，但其於同年、月二十二日下午在上址住處，為警查獲其持有安非他命十九包及空夾鍊袋、電子秤等物，並證稱各該物品均係其所有（見第一二八九一號警卷第四、五頁偵訊筆錄及搜索扣押紀錄表）；

上揭查獲日期，距曾香棋所稱其向上訴人購買安非他命吸用之日期，僅約九日，倘曾香棋原即擁有該十九包之安非他命，依經驗法則，有無再向上訴人購買一小包安非他命吸用之必要﹖實情究竟如何﹖自應詳予勾稽。

且上訴人於原審辯稱其曾與黃宏勇共同毆打曾香棋之男友，曾香棋係懷恨報復，才誣稱其販賣安非他命，並請求提訊在台灣台南監獄執行中之證人黃宏勇（見原審卷二第十六至十八頁）；

此項辯解可否採信，亦應查明。

原審對於上開疑竇未經究明，對於上訴人請求調查之證據，未予調查，並未以裁定駁回其聲請，或於判決內說明其無調查必要之理由，仍單憑曾香棋之指證，認定上訴人有此部分之犯行，自嫌速斷。

三、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」

，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。

其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。

法院就此等新增之罪名，均應於其認為有新增之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；

如就起訴效力擴張之犯罪事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，僅於形式上未對被告告知新罪名時，則屬訴訟程序違法。

本件原判決就其事實欄第六項所載未經起訴之販賣第二級毒品未遂犯行，認與其餘已經起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，而予合一審理，依原審八十九年五月三十日上午十時三十分、同年九月十九日上午十一時審判筆錄之記載，原審對於上開起訴效力擴張之犯罪嫌疑事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對被告告知檢察官起訴書記載之犯罪事實及罪名，而未告知該擴張部分所犯所有新罪名，依上揭說明，其訴訟程序仍屬違法。

以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日