最高法院刑事-TPSM,90,台上,866,20010222

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八六六號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告行賄案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月十一日第二審判決( 八十九年度上訴字第四二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第七二五二、七七四九、八二○三、一二八○七號 )，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係設於高雄市苓雅區○○○路四十七號九樓之二新宏興營造股份有限公司（下稱新宏興公司）之負責人，民國八十四年間，該公司承包聯勤總部工程署（以下簡稱聯工署）發包之海軍魚叉飛彈二期廠區新建工程，因該工程廠區建築工程由工程官李錚設計編列預算時，於混凝土、鋼筋、模板及鋼料等項目均有超編情形，嗣於招標後原聯工署署長沃機高派人重新核算，發現不符，其金額達新台幣（下同）一千一百二十一萬四千四百十元，詎李錚為原設計人，依原契約第十三條，聯工署得以隨時變更計畫及增減工程數量之權，來變更設計，嗣因其僅口頭向沃機高請示不用辦理後，竟違背其職務，未予辦理變更設計或簽報上級另循他法謀求國庫損失之減少。

嗣被告知悉後，惟恐李錚再辦理減少工程預算變更設計，竟於八十五年九月間，透過已退伍，原李錚同事，為天力工程顧問有限公司（下稱天力公司）負責人之原聯工署第二組中校工程官于明華在台北市聯勤總部東側門，向李錚表達被告欲以五十萬元行賄，以報答李錚不辦理減少該工程預算之恩。

同年月二十六日下午，經于明華通知李錚至其天力公司收取賄款，李錚即請其女友邱瑞玲（業經第一審法院判刑確定）前往天力公司收取，于明華乃交付其簽發，面額二十五萬元，ＷＢ0000000號支票一紙，李錚與邱瑞玲為避他人追查，乃將該支票存入邱瑞玲在中國信託商業銀行松山分行第000000000000號帳號內提現。

惟于明華一直未再交付餘款，李錚乃於十一月間利用出差至高雄之機會與邱瑞玲至新宏興公司向被告表明尚有餘款未收取之意，被告即於同年十一月六日自新宏興公司之關係企業，永宜豐建設股份有限公司（下稱永宜豐公司）在高雄區中小企業銀行儲蓄部第00000000號帳戶提款五十萬元後，以永宜豐公司名義匯款至邱瑞玲前開帳戶。

李錚於收到該款後，即提領二十五萬元返還于明華所墊付之上述賄款。

因認被告涉犯貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之對於公務人員違背職務之行為交付賄賂罪嫌云云。

經審理結果，認被告之行為與對於公務員違背職務之行為交付賄賂之成立要件不符，因而維持第一審關於諭知被告無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審關於被告部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；

苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；

如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。

李錚於八十七年四月十五日在法務部調查局北部地區機動工作組人員調查時供稱原則上伊若發現（工程款）浮編，應即簽報長官辦理追繳事宜，並供承伊在該事件中，確有違背職務之情事等語（台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二八○七號偵查卷影印卷八十七年四月十五日李錚調查筆錄）。

如果無訛，其發現前開工程浮編巨額之工程款後，不簽報上級處理，能否謂無違背其職務所應為？被告為阻止其以後簽報上級處理，而交付五十萬元，能否謂非對於公務人員違背職務之行為，交付賄賂，而不負行賄罪責？公訴意旨指李錚係前開聯工署所發包之海軍魚叉飛彈二期廠區新建工程之設計編列預算之人員，於發現該工程有超編預算後，竟違背其職務，未予辦理變更設計或簽報上級另循他法謀求國庫損失之減少。

而被告知悉後，惟恐李錚再辦理減少工程預算變更設計，而向李錚行賄五十萬元。

原判決於理由謂追繳浮編工程款，並非李錚法定權責，李錚既無此職務，即無違背職務收受賄賂之行為可言等語。

僅就辦理追繳浮編工程款是否為李錚之職務部分為調查論述，惟對於公訴意旨所指李錚為前開工程之原設計人，於發現該工程浮編巨額之工程款後，未簽報上級循法謀求解決之道，以減少國庫損失，是否違背其職務部分，未詳加調查釐清論述明白，遽僅以追繳浮編工程款，並非李錚法定職責，無違背職務收受賄賂可言，被告雖交付五十萬元，亦不構成行賄罪云云，而為其無罪之判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡，難成信讞。

㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯現於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

原判決說明採證人楊世昌、李守金及張清厚等人，於另案國防部高等軍事法院八十八年則凱判字第○二二號李錚等人貪污等更審案件審理中之證詞，為被告有利之證據。

卷查原審審判筆錄雖亦有問上訴人對證人楊世昌、李守金、張厚之供述有何意見？（逐一提示並告以要旨）；

上訴人答：「我不大清楚」等之記載（原審卷第四十八頁），惟並未載明究係存於何卷何處，其內容究為如何﹖而本件卷內查無該三人之證詞資料，亦無原審向國防部高等軍事法院調閱該院八十八年則凱判字第○二二號李錚等人貪污等更審案件資料之紀錄。

是該三證人於前開案件所證述之內容如何？原審審判筆錄所謂逐一提示告以要旨之內容如何？均未明瞭，原判決謂聯工署如有追繳事項，應由主計室或施工管制組辦理，均非原工程設計人李錚與其所屬之聯工署設計組（第二組）之權責，業經證人楊世昌、李守金及張清厚，於國防部高等軍事法院八十八年則凱判字第○二二號被告李錚等人貪污等更審案件審理中證述明確云云，而為被告無罪判決之主要論據，亦有可議。

㈢、檢察官起訴之範圍以起訴書所載之基本社會事實為準。

本件起訴之基本社會事實為李錚發現前開工程浮編金額達一千一百二十一萬四千四百十元，竟違背其職務，未予辦理變更設計或簽報上級另循他法謀求解決以減少國庫之損失。

而被告知悉後，惟恐李錚再辦理減少工程預算變更設計，竟向李錚行賄五十萬元等情。

查被告係圖使新宏興公司免予被追繳浮編之工程款而交付李錚五十萬元，要求李錚不要再提浮報追繳之事，而李錚如確未再向聯工署有關單位或其長官簽報有關浮編工程款或建議辦理追繳，並收受該五十萬元，因而圖利李錚及新宏興公司。

苟認李錚無簽報追繳浮報工程款之職務，不成立違背職務收受賄賂罪，僅成立圖利罪，能否謂被告與之無圖利李錚及新宏興公司之合同犯意，不能成立圖利罪之共犯，且檢察官前開起訴之基本社會事實不及圖利之事實，不得變更起訴法條論處共同圖利罪刑？殊有可疑，猶待釐清。

原審未予究明釐清，遽認兩者之基本社會事實不同，不能變更法條論處被告共同圖利罪刑，亦嫌速斷。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日