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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件,不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二日第二審判決(八十九年度上訴字第二五四五號,起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五六九、二二八三二號),提起上訴,本院判決如左:
主 文
原判決關於乙○○幫助施用第一級毒品部分撤銷,發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分:本件原判決認定被告乙○○自民國八十七年二月間某日起至同年六月二日止,先在臺北縣三重市三重公園、蘆洲市○○街一○八巷五弄十五號四樓住處內,以每一公克新台幣(下同)一萬元之價格,向綽號「老二」之不詳姓名成年男子販入海洛因。
除留部分供己施用外,並基於幫助施用海洛因之概括犯意,於同年二月至五月二十日之期間內,先後在其住處、臺北縣永和市○○路四二五號四樓甲○○住處內,以每八分之一兩六千五百元(換算每公克約一千三百八十七元)或每半錢一萬三千元(換算每公克約六千九百三十三元)低於進貨之價格,連續十次,各販賣約三千元至一萬元不等價格之海洛因予甲○○。
續於同年五月間某日(二十二日以前),在臺北市○○街一○七號三樓內,以同樣低於進貨之價格,販賣價值三千元之海洛因一包予陳明朝,而以此方式共連續十一次幫助甲○○、陳明朝施用海洛因等情。
因認第一審論處乙○○連續幫助施用第一級毒品(累犯)罪刑,為無不合,予以維持,駁回檢察官在第二審之上訴,固非無見。
惟查:㈠科刑之判決書,對於犯罪事實必須詳加認定,而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據,及其認定之理由,方足以資論罪科刑,其所載事實理由與其所宣告之主文,尤必相互一致。
原判決既適用毒品危害防制條例第十條第一項之規定,論處被告「幫助施用第一級毒品」罪刑,卻於事實欄內記載「……連續十次,各『販賣』約三千元至一萬元不等價格之海洛因予甲○○。
……以同樣低於進貨之價格,『販賣』價值三千元之海洛因一包予陳明朝,……」。
於理由內說明「……堪認被告乙○○所『販賣』者係海洛因無訛。
又果真被告乙○○沒有『販賣』海洛因,何須持有多達數百個分裝袋及一台電子秤?綜上所述,被告乙○○『販賣』海洛因予被告甲○○、陳明朝之事實,洵堪認定,被告乙○○所辯,核非可採。」
等語。
顯然事實記載及理由之說明,與所宣示之主文,不相一致,揆諸首揭說明,自屬於法有違。
㈡原判決認定被告無營利之意圖,係以被告購入一公克第一級毒品之價格為一萬元,同案被告甲○○於警訊亦已供稱:係以每半兩的四分之一六千五百元向被告購買海洛因(換算每公克約一千三百八十七元),「於原審審理期日亦不再爭執其上開購入價格」,而認定被告係以低於進價而轉讓第一級毒品海洛因予甲○○等人,故無營利之意圖。
但依原審審判期日之記載,甲○○供稱:「(對原審判決所認定之犯罪事實有何意見?)是八分之一錢,不是八分之一兩,沒有那麼便宜。」
、「(你的意思是乙○○有賺錢?)我不知道是不是地院法官聽錯了」(見原審卷第四十四頁)。
甲○○對於第一審判決認定其購入之海洛因價格,認與事實並不相符。
原判決理由竟謂甲○○「於原審審理期日亦不再爭執其上開購入價格」云云,顯與前揭卷內證據資料不符。
且甲○○前揭所供如果屬實,則被告出售海洛因之價格,是否仍低於進貨價格,並非無疑。
原判決未詳予調查審酌,遽行判決,難認已盡職權調查能事。
㈢原判決事實記載被告同樣低於進貨之價格,販賣價值三千元之海洛因一包予陳明朝。
理由欄內說明係依被告所供購買海洛因之價格及甲○○所稱購入海洛因之價格,而論斷被告係以低於進貨之價格販賣海洛因予甲○○、陳明朝,難謂被告有營利之意圖。
但證人陳明朝證稱:曾以三千元向被告購買一次海洛因等語。
究竟陳明朝所稱三千元購買海洛因之數量多少?事實並非明確。
是否確比被告進價為低?原審未詳予調查審酌,遽依甲○○所供之買賣數量,即認被告出售予陳明朝之海洛因,同樣低於進貨價格,自有認定事實不憑證據之違法。
㈣按意圖營利而販入毒品,雖未及販出,仍應成立販賣罪。
本件檢察官起訴書記載「乙○○意圖營利,基於概括之犯意,先向綽號『老二』之人以海洛因每公克新台幣一萬元,安非他命每公克二千元之代價,販入大量之海洛因及安非他命後予以分裝,……」等情。
既已起訴被告意圖營利而販入安非他命,雖未及賣出,但被告所為仍應成立販賣安非他命罪。
此部分原判決並未審理判決,自有已受請求之事項未予判決之違法。
檢察官上訴意旨,執以指摘原判決關於此部分不當,非無理由,應認有發回更審之原因。
駁回部分:按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之,是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件,如果上訴理由並未指摘原判決有何違法,自應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
原判決認定上訴人甲○○於八十七年五月底某日,在其住處將他人所送摻有海洛因之香煙二支,同時無償提供予被告乙○○,而以此方式轉讓一次海洛因予乙○○施用等情。
係以上開事實,業據上訴人於偵查中坦白供承,核與乙○○於偵審中供述之情節相符,並有用餘摻有海洛因之七星牌香煙一支扣案可資佐證。
而該香煙送請法務部調查局檢驗結果,認含有海洛因,此有該局檢驗通知書在卷可憑。
並以上訴人所辯是乙○○要伊說有轉讓之行為云云,為不可採取,於理由內詳予指駁說明。
因認第一審以上訴人犯行明確,適用毒品危害防制條例第八條第一項之規定,論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑,為無不合予以維持,駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
已詳述其所憑之證據及其認定之理由,所為論斷與卷內證據資料相符。
從形式上觀察,並無何違法情形存在。
上訴人甲○○上訴意旨略以於偵查中所供,確係受乙○○之要求,審判中所陳之實情,卻未被採信,原判決採證草率。
如仍伊有罪,請予以緩刑之宣告等語。
並未依據卷內資料具體指摘,徒憑己見,仍執陳詞,就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使,任意指摘,泛言原判決違法,自非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式,應予駁回。
本件既從程序上予以駁回,所為緩刑宣告之請求,自無從斟酌,併予敘明。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
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