最高法院刑事-TPSM,90,台上,877,20010222

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八七七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月九
日第二審判決（八十七年度上訴字第二○○九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一一○九三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年十月初，取得經不詳姓名者盜拷自李振旺向中華電信股份有限公司所承租「000000000」號碼之行動電話一具。

竟意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，自同月一日起至同月三十一日止，連續使用盜打給李秀琹、饒玉蘭等人，使李振旺之電話費用虛增約新台幣七千元等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠行動電話手機之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權或授權他人製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。

合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準私文書。

又電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。

所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於手機內，為盜用之唯一方式。

其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；

或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；

或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；

或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪。

苟知悉所持有行動電話手機之序號、內碼等資料，係盜拷自他人之行動電話，而予以使用盜打，應成立本罪及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。

二罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合，應屬一個盜打行為同時觸犯二罪名之想像競合犯。

原判決既認定上訴人知悉所持有行動電話手機之序號、內碼等資料，係盜拷自他人之行動電話，而予以使用盜打，然謂「依特別法優於普通法、後法優於前法之法則，無庸再論以行使偽造準私文書罪」，自欠允當。

㈡檢察官公訴意旨併指訴上訴人於八十六年九月間某日，以電磁方式，盜拷李振旺行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，因認被告另涉犯偽造準私文書罪。

而原判決就上訴人此部分被訴犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。

㈢電信法第六十條規定，犯同法第五十六條至第五十八條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之。

係採義務沒收主義，如能認定確係犯該上開各罪之電信器材，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。

本件上訴人持以盜用他人電信設備通信之行動電話手機是否屬於該條所規定電信器材﹖何以未依上開規定宣告沒收﹖原判決未詳實論述，要屬理由不備。

㈣上訴人犯罪後，電信法第五十六條已於八十八年十一月三日經修正公布；

又刑法第四十一條有關受六月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者，於九十年一月十日經修正公布為以犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪為限。

原判決未及比較各該新舊法之適用，亦有未當。

上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

至公訴人指訴上訴人盜拷行動電話之序號、內碼等資料，而犯偽造準私文書部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有實質上一罪關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日