最高法院刑事-TPSM,90,台上,880,20010222

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八八○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十
一月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第四五○九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第四四八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國（下同）八十五年十二月間，在其位於台北縣三重市○○街二五五巷五十八號三樓之住處，利用其所有如原判決附表二所示之工具，製造具有殺傷力之土造子彈二十八顆，並未經許可無故持有之；

復利用同工具，在同一地點，將其購買之仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍二支，以換裝土造金屬槍管之方式，製造成如原判決附表一⑵所示之可發射子彈具有殺傷力之改造四五玩具手槍二支，並未經許可無故持有之；

上訴人並意欲改造為具有殺傷力之槍枝，而在同一地點，將其購得之仿BERETTA 廠半自動九○手槍製造之玩具手槍零組件，以鑽床貫通後加裝金屬襯管，著手製造槍枝，惟尚未改造成可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，即未再繼續製造而未遂，而仍持有如原判決附表一⑶所示之可構成可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍主要組成零件，即仿BERETTA 廠半自動九○手槍製造之玩具手槍零組件（含加裝之金屬襯管）一支。

迄八十六年十二月二十四日二十時二十分許止，經警持檢察官簽發之搜索票至上訴人上開住處查獲，並扣得上開具有殺傷力之土造子彈二十八顆（嗣經鑑定試射滅失四顆，拆解二顆，剩二十二顆）、如原判決附表一⑵、⑶所示之物、及如原判決附表二所示上訴人所有供其製造上揭槍、彈所用之工具等情。

因而維持第一審論處上訴人未經許可製造彈藥及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實欄記載：上訴人於八十五年十二月間之同時期，製造具有殺傷力之土造子彈二十八顆、可發射子彈具殺傷力之改造四五玩具手槍二支、製造可發射子彈具殺傷力之改造九○玩具手槍一支未遂等情。

其係認定上訴人係以一行為同時製造上開槍、彈？或係認定上訴人基於概括之犯意，先後數行為製造上開槍、彈？抑係認定上訴人先後分別製造上開槍、彈？事實如何，並非明確，已難資為判斷其適用法律當否之依據。

又原判決於理由欄或說明：上訴人基於一個製造槍彈之犯意，同時期為製造土造子彈及製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂之犯行，無從分其行為之先後，應屬法律概念的一行為，其一行為觸犯該二罪名，為想像競合犯；

或又說明：上訴人所為前開未經許可製造彈藥罪，及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，犯罪成立時間不同，亦無方法結果之牽連關係，行為互異，應分論併罰等情。

其理由欄前後說明不盡一致，亦無從據以判斷是否與事實欄所載相符，俱有未洽。

㈡、製造或寄藏槍枝、子彈後，其持有該槍、彈之行為乃製造或受寄之當然結果，不應另論以持有罪。

原判決理由欄說明：上訴人製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍二支及製造土造子彈既遂後之持有行為，應論以修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，而因新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，較修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之製造罪之法定本刑為重，其製造改造玩具手槍既遂之輕行為應為持有之重行為所吸收；

又因新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，較修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪之法定刑為輕，其持有子彈之輕行為為製造之重行為所吸收等情，尚欠允洽。

㈢、依司法院釋字第四七一號解釋意旨觀之，自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪者，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得依該條例之該條項宣付強制工作。

原判決認定上訴人本件犯罪時間為八十五年十二月間，係槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前所為。

則依上揭說明，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得依該條例之該條項宣付強制工作。

原判決未調查上訴人是否合於刑法第九十條第一項之情形，卻逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣付保安處分，難認適法。

㈣、刑事訴訟法第九十五條於八十六年十二月十九日修正公布，同月二十一日生效後，規定訊問被告應先告知下列事項：⑴、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

⑵、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。

⑶、得選任辯護人。

⑷、得請求調查有利之證據。

旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正保障人權之目的。

此項規定於總則編內，原審之審判自有其適用。

原審於八十七年十一月十八日上午十時十分審判期日訊問上訴人時，並未踐行上開程序（原審卷第三十五至三十七頁），其訴訟程序難認全無瑕疵。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
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