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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八八九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月十一日第
二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二八二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署七十八年度偵字第二一九八、二四三七、二四六四、二五○○、二五一四、二六九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪刑。
已敘明上訴人與已判刑確定之蘇勝利、蕭仕邦、楊朝漢共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，或二人共同，或結夥其中三人或四人，於原判決附表一編號一至四所示之時地，攜帶原判決附表二、三所示之兇器及工具，竊取被害人黃文體、蘇勝村、侯鍁錩、吳定福等人之小客車或小貨車。
得手後，或將贓車售賣，或由上訴人以借屍還魂方式，將贓車引擎號碼後半部磨平，偽造其他號碼後予以售賣等情。
係依憑共犯蕭仕邦、蘇勝利之供述，證人蔡庭全、石毅男、劉松鶴、劉志乾、黃文體、蘇勝村、侯鍁錩、吳定福等人之證言，並綜合車輛失竊報案證明單、贓物認領保管收據、車籍資料、照片及偽造之引擎號碼拓本等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。
復以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，亦於理由內說明及指駁綦詳。
所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
按連續數行為而犯同一之罪名者，依刑法第五十六條規定，既以一罪論；
故連續犯之數行為，其處罰條款不同，祗須就其中一行為所犯之條款論處，始符以一罪論之本旨。
原判決認定上訴人連續於其附表一編號一至四所示時地竊盜，除其中編號四所示部分係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之罪外，其餘三次均犯同條項第三款、第四款之罪（編號三、四部分併牽連犯刑法第二百二十條、第二百十六條、第二百十條之罪），因從情節較重之同條項第三款、第四款論處上訴人連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪刑，並無判決適用法則不當之違法。
至所謂「結夥」，其本質即屬共同正犯；
原判決主文記載「共同」字樣，僅係贅列，於判決本旨不生影響，亦不得任意指摘為違法，據為第三審上訴之合法理由。
又證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權。
上訴意旨對於原判決採憑共犯蕭仕邦、蘇勝利及證人蔡庭全等人之陳述，為其不利之認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，徒憑己見，就該等陳述之證明力持與原判決不同之評價，砌詞爭執，難謂符合第三審上訴之法定要件。
復否認犯罪，並謂原審未傳訊蕭仕邦，命與上訴人對質；
又原判決附表三所示之工具，係其工作或家庭備用之工具，非供犯罪之用等各節。
仍執陳辯解，對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，漫事指摘，而為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又，本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件。
但於刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
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