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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八九○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十一月三十
日第二審判決（八十七年度上訴字第二○○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一○一一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○共同放火燒燬現有人所在之建築物，未遂（累犯）罪刑。
已敘明上訴人與綽號「安仔」之不詳姓名成年男子，共同基於放火燒燬高雄市苓雅區○○○路三六一號金蒂大舞廳現有人所在建築物之犯意聯絡，於民國八十七年四月二十九日凌晨四時四十分許，攜帶保特瓶裝之汽油一瓶，前往該舞廳，由上訴人將汽油潑灑在舞廳內第十五號桌上及地面，並由「安仔」持打火機欲點燃時，為吳聖財等人發現予以制止，致未引燃等情。
係依憑上訴人之供述，證人楊幼軍、洪信誠、吳聖財等人之證言，互核符合；
並綜合扣案之保特瓶、打火機、錄影帶及勘驗筆錄等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。
復以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，亦於理由內說明及指駁綦詳。
所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
按刑法上預備犯與未遂犯之區別，以是否已著手於犯罪行為之實行為準；
所謂著手，係指對於犯罪構成事實開始實行者而言。
上訴人已將保特瓶裝之汽油潑灑在舞廳內第十五號桌上及地面，並由「安仔」持打火機欲點燃時，經吳聖財等人發覺制止，為原判決合法認定之事實。
則上訴人顯已著手於「放火」行為之實行，非僅止於預備階段，洵屬無疑。
原判決因依刑法第一百七十三條第三項、第一項之規定論處罪刑，於法無違。
至證人吳聖財於原審另稱：「汽油是他們（指上訴人等）不注意時流出來的」、「沒有（看到上訴人等持打火機）。」
等語（見原審卷第三十二頁），與原判決論敘之明確事證不符，雖未說明該證言不採之理由，稍嫌簡略，但於全案情節及判決之本旨不生影響，不得據為第三上訴之合法理由。
上訴意旨執此指摘原判決違法，並謂上訴人未潑灑汽油，且尚未點火，僅屬預備犯等語，而為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
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