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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八九六號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國八十九年十月十一日第二審判決（八十九年度少連上訴字第七二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第八六四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○及郭○宏因見不詳姓名年齡綽號「莊董」之成年男子以其個人意思，自民國八十八年六月二十七日起在中華日報上廣告分類版刊登「暑假打工」（聯絡之行動電話○○○○○○○○○○號）、「寫真美少女」（聯絡之行動電話○○○○○○○○○○號）、「親親寶貝」（聯絡之行動電話○○○○○○○○○○號）等分類廣告，供不特定顧客及應徵少女聯絡性交易之用；
郭○宏及上訴人明知「莊董」從事性交易之媒介工作，仍分別自同年六月二十七日及七月二日受僱於「莊董」，二人被編為一組，並與「莊董」及不詳姓名年齡綽號「小玲」之成年女子，共同基於意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易之犯意聯絡，由「莊董」負責總業務，「小玲」負責會計及電話聯絡，郭○宏及上訴人負責以汽車載送未滿十八歲之少女，赴指定之地點為性交易，並收取每趟新台幣（下同）二百元之酬勞，「莊董」並交付○○○○○○○○○○號（原判決書誤載為○○○○○○○○○○號）、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號等三具行動電話供其二人使用，郭○宏並恃此為生。
嗣於同年七月七日，有未滿十八歲之少女謝○○（○○年○○月○日出生）看到上開中華日報廣告，乃依報紙所登電話應徵，由郭○宏及上訴人接洽，經聯絡報班後，即由彼等聯絡並負責載送少女謝○○（花名小紅）前往指定地點與男客為性交易，約定三、七分帳，一次為六千元，由少女謝○○得四千二百元，其餘一千八百元交由郭○宏帶回。
郭○宏乃於同年七月七日晚間八時許，載送少女謝○○赴台南市文平路之皇家汽車賓館，與男客性交易；
復於翌日晚間八時許與上訴人共同（由甲○○開車）載少女謝○○，赴台南市○○路○○○○○號之亞特蘭大飯店欲與男客從事性交易時，為埋伏之警員查獲，此次媒介之性交易始未得逞，並扣得「莊董」所有共同供本件媒介性交易所用之上開三具行動電話等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同以意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑（累犯）。
固非無見。
惟查：㈠認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。
倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。
原判決事實認定「上訴人係與郭○宏於八十八年七月八日晚間八時許共同載少女謝○○，赴亞特蘭大飯店欲與男客從事性交易時，為埋伏之警員查獲，媒介之性交易始未得逞」。
依卷內資料，上訴人自承僅於八十八年七月十日載送少女謝○○，並依卷內資料少女謝○○係於八十八年七月十日晚間十八時許在亞特蘭大飯店為警查獲與男客性交易未遂（見警訊卷第二頁），原判決事實認定與卷證資料不相符合，自屬採證違法。
㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。
查刑事法上之共同正犯必須行為人間主觀上對於犯罪之實施具有相互利用其行為之合同意思，且該共同實施之意思須及於特定構成要件之內容即犯罪事實之全部。
因此以自己犯罪之意思，無論是否參與犯罪構成要件之行為，固為正犯，即以為他人犯罪之意思參與犯罪，而所參與者為構成要件之行為，亦為正犯；
必以他人犯罪之意思，又所參與者為構成要件以外之行為，始為從犯。
原判決事實認定由「莊董」者自行刊登供不特定顧客及應徵少女聯絡性交易之用廣告；
又認定上訴人與郭○宏、「莊董」及不詳姓名年齡綽號「小玲」之成年女子，共同基於意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易之犯意聯絡，由「莊董」負責總業務，「小玲」負責會計及電話聯絡，郭○宏及上訴人負責以汽車載送未滿十八歲之少女，赴指定之地點為性交易，但理由欄並未舉出客觀事實足以表明上訴人主觀上對於媒介使未滿十八歲之人為性交易與「莊董」「小玲」、郭○宏間相互利用之合同意思；
又媒介為媒合介紹，上訴人自始稱係依刊登之廣告前往應徵，其後並未上班，「莊董」告知有需要司機會聯絡上訴人（工作性質為載小姐賣淫，每次抽二百元），且於案發當日（七月十日）始被通知上班，並駕其父所有自小客車前往等語在卷（見警訊卷第六頁反面、第七頁）。
上訴人在客觀上有何媒合介紹為性交易之構成要件之行為，原判決亦未為詳細勾稽，即為上訴人與「莊董」、「小玲」、郭○宏間有犯意聯絡行為分擔之認定，不惟判決理由不備亦有調查未盡之違背法令。
㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。
原判決事實認定「未滿十八歲之少女謝○○看到中華日報所刊登廣告，依所登電話應徵，由郭○宏及上訴人接洽」。
但不惟理由欄未載明其認定之依據。
且謝○○警訊中供述「伊看報紙打電話應徵，係由一女子接聽，並要求留呼叫器連絡」（見警訊卷第二頁反面）；
如謝○○所言不虛，究竟上訴人有否媒合介紹性交易之犯罪行為，即非無疑，此有利於上訴人之證據，原審未予採納，復未說明不予採納之理由，已屬理由不備。
又謝○○於偵查中雖又稱「看報紙打電話即是上訴人與郭○宏二人與之接洽」云云（見偵查卷第二十八頁反面），真相如何，因證人謝○○先後所為之證言不同，即應為深入調查，原判決對於如何取捨論斷未置一詞，亦嫌理由不備。
㈣本件有無性侵害犯罪防制條例第十六條，不得公開審判規定之適用﹖原審未敍明理由，仍予公開審判。
又，對於上訴人（甲○○）部分，認應變更起訴法條，却未據踐行刑事訴訟法第九十五條規定之告知義務，其所踐行審判程序，併嫌違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
Ｍ
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