最高法院刑事-TPSM,90,台上,897,20010222

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八九七號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十二月五日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八四五三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十七年四月間至同年五月二十七日止，連續在高雄市前金區○○○路合作金庫附近或高雄市○○○路二三四號七樓等處，以（○七）0000000號電話或0000000000號大哥大電話為聯絡工具，多次售賣第二級毒品安非他命予陳志明、高子晴吸用。

嗣於同年五月二十七日凌晨一時許，為警在同市前金區○○○路二三四號七樓，查獲陳志明持有海洛因毛重零點三公克，安非他命零點五公克，被告持有海洛因毛重零點四公克。

因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告連續販賣第二級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪。

固非無見。

惟查：㈠犯罪事實之有無應依證據判斷之，如判決理由所依據之證據與卷證資料不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。

原判決理由欄載「被告之行動電話為0000000000號，而0000000000號行動電話則為高子晴所有，……公訴人認被告係以其0000000000號行動電話做為販賣第二級毒品安非他命之工具，亦與事實不符」。

查起訴書犯罪事實係記載「被告以上開電話（（○七）0000000號、大哥大0000000000）或大哥大0000000000號為聯絡工具，多次販賣第二級毒品安非他命予陳志明、高子晴吸用」，並未認定0000000000號行動電話為被告所有，以之作為售賣安非他命之聯絡工具。

又高子晴於警訊供證「我是先打（○七）－0000000號電話給甲○○表示要向他買安非他命，由他主動打我行動電話0000000000號再約定地點交貨」（見警訊卷第五頁正反面），益證該電話係在高子晴持有中，於被告備妥安非他命之後，打上開行動電話之號碼聯絡交貨地點。

原判決理由未詳細斟酌卷內起訴書前後文義及證人高子晴證言，遽認起訴書之記載與事實不符，並採為判決之基礎，難謂無證據上理由矛盾之違法。

㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，並應於判決中詳敘其證據取捨之心證理由。

卷查被告固自始否認售賣第二級毒品安非他命之事實。

然其於警訊、偵查及第一審中供稱「安非他命是陳志明拿錢給我，我再向綽號「老盼」之男子購得拿給陳志明的」「（高子晴）向我要安非他命，我拿給她」「高子晴係免費給她安非他命三次，陳志明是幫他去向『老盼』買的，幫他買過四、五次」「八十七年五月下旬給高子晴二、三次安非他命，不用錢」「八十七年五月中旬有分給陳志明約三、四次」「我們二人出錢合買的」「我沒有賣給陳志明、高子晴，是他們到我租住處向「老盤」買的」「我與陳志明合資向老盤買的」「我們都認識老盼，海洛因及安非他命都是向老盼拿的，是陳志明要我跟他合夥，……安非他命有時是老盼吸剩下給我的」（見警訊卷第二頁、偵字第一二○七六號卷第七頁反面、偵字第一八四五三號卷第十四頁反面、第一審卷第五五頁反面、第七十九頁）等語，對其交付安非他命與高子晴及陳志明一節並不否認；

如認被告之辯解為可採，此轉讓第二級毒品與高子晴等人有無該當於毒品危害防制條例第八條第二項之罪責，原判決未置一詞，即為無罪之論斷，殊嫌率斷難昭信服。

況被告對於究係兩人合資向「老盼」之人買受安非他命，抑或由陳志明交付金錢後，伊向「老盼」購得後再轉交，辯解先後不一；

如被告辯解陳志明認識「老盼」為可採，陳志明自可直接向「老盼」購買，何庸透過被告為之，或提議合資購買；

因此「老盼」（或老盤）究竟係何人，與被告辯解是否足採至有關聯，未見原審就此予以調查，已有審理未盡之可議。

而陳志明於第一審法院係稱「我看過（老盤）一次，……我沒說要向老盤買」「（被告有無向你說共同買比較便宜？）他有說。」

等語（見第一審卷第一八三頁），並未稱同意與被告合資向老盤買受安非他命。

原判決理由欄逕為認定陳志明曾供述「合買」，並以陳志明供述不一，採為判斷被告無罪之基礎，不惟認定證人證言與卷證資料不相符合，有證據上理由矛盾之違法。

再者，依據證人陳志明於警訊、第一審、原審（見警訊卷第四頁正反面、第一審卷第一七八頁反面、第一七九頁、上訴卷第五十九頁）之供述，其詳略雖有不同，但對於基本事實之證述均為其基於購買第二級毒品之意思，將價金交付被告，並自被告處取得應得份量之毒品。

因此不論被告係自行向他人購入轉賣，或加入部分自己之金錢合買再分析轉售，似無解免其售賣第二級毒品犯罪之責任。

原判決對於卷內被告與證人陳志明不同之辯解與供述，究竟何者為可採不但未見釐清，又未詳敘其取捨之心證、理由，亦有判決理由不備之違法。

㈢證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

查證人陳志明於警訊、第一審、原審（見警訊卷第四頁正反面、第一審卷第一七八頁反面、第一七九頁、上訴卷第五十九頁）雖對於購買安非他命之次數或價格供述略有差異；

但是對於最後一次係在八十七年五月二十日以九千元購買。

又購買之方式雖供述詳略不一，但基本事實重要之點（均為以電話聯絡被告，先約定交錢時間地點，交付價款後，由被告通知取貨之時間地點（或由被告決定同時交錢交貨之時間地點））均供述一致，似非不得採信。

又證人高子晴對於向被告購買安非他命之次數雖然供述不同，但對於購買安非他命之基本事實之陳述，始終如一。

況其警訊中稱總共購買三次（見警訊卷第五頁反面），被告於查獲之初亦稱交付安非他命三次與高子晴，益見高子晴之證言殊非全無可採，況查獲之時尚有陳志明購自被告吸食剩下之安非他命零點五公克扣案。

原判決以陳志明、高子晴先後枝節稍有不同之供述，為判斷被告無罪之唯一依據，置扣案安非他明及高子晴、陳志明呈安非他命反應之驗尿報告不顧，其判斷與證據方法及論理法則有違，併屬無可維持。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日