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最高法院刑事判決 九十年度台上字第九○八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月
十日第二審判決（八十九年度上訴字第二七二五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第三五六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決既認定李自正係應警方之要求，佯稱向楊世嘉購買毒品，李自正並無購買毒品之意，然卻以此認定上訴人有共同販賣毒品之犯行，已有證據上理由矛盾之違法。
且李自正係與楊世嘉接洽，上訴人並不知楊世嘉欲賣毒品予李自正，楊世嘉亦未交待上訴人於交貨時向李自正收錢，上訴人係在不知情之情形下被利用作為犯案工具，原判決在無證據之情形下，認定上訴人參與販賣毒品犯罪構成要件之一部分，而論以共同販賣毒品未遂罪，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由或所載理由矛盾之違法等語。
惟查本件原判決依憑證人李自正在偵查中所供：「（海洛因、安非他命）向阿猴、阿甲買的，甲○○是幫他們送貨的，我在去年七至九月份買過三、四次，甲○○昨天是第一次幫他們送貨。」
、「我打電話給阿猴、阿甲，是甲○○接的電話，我照警察意思說海洛因、安非他命各買五千元（新台幣，下同），一下子甲○○就送來了」等語，及上訴人在警訊及偵查中所供「李自正打電話給我，叫綽號阿猴男子把一、二級毒品拿給我後，再將東西拿去給李氏，當時我到李自正現住處樓下大門口時，同車上二名男子綽號分別為阿嘉及阿猴二人，每人由身上拿了一小包物品，一起放入一只黑色小袋子內叫我把該只黑色小袋子拿到李自正家中」等語，另新竹縣警察局竹北分局湖口分駐所警員張彬在第一審所證查獲李自正施用毒品後，得知其毒品係向綽號「阿猴」之楊世嘉所購，乃囑李自正以電話聯絡「阿猴」，佯稱欲購買毒品等語，暨在上訴人身上查獲之海洛因、安非他命各一小包，經送請法務部調查局鑑驗結果，認確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，有該局鑑驗通知書二張可按等證據，認定緣李自正於民國八十八年四月二十七日晚上十時三十分許，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命為警查獲，乃供出所施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命均係向楊世嘉所購買，並為配合警員誘捕楊世嘉，隨即打電話給使用易付卡行動電話之楊世嘉，佯稱向楊世嘉購買各五千元之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，楊世嘉乃與上訴人共同基於販賣毒品牟取不法利益之犯意聯絡，由楊世嘉駕駛不詳車牌號碼小客車搭載上訴人及另不知情之蔡漢松，並攜帶第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一小包（其中第一級毒品海洛因一小包毛重○‧九七公克，淨重○‧六六公克；
第二級毒品安非他命一小包毛重三‧二二公克，淨重三‧○五公克），前往李自正租住處（途中李自正又繼續以電話催促楊世嘉，惟因楊世嘉駕駛汽車，無暇接聽，故最後二通電話即由上訴人接聽）。
迨翌（二十八）日凌晨二時許，車抵李自正租屋處之新竹縣湖口鄉○○街二二九巷二十一弄十一號四樓，推由上訴人持前開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命夥同不知情之蔡漢松上樓欲交與李自正，楊世嘉則未上樓，仍留在該小貨車上等候接應，上訴人與蔡漢松甫進入李自正租住處，隨即為現場埋伏之警員當場查獲，並扣得上訴人持有之前開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一小包，楊世嘉見狀，即趁隙逃逸等情，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
而上訴人既已供承「李自正打電話給我，叫綽號『阿猴』（即楊世嘉）男子把一、二級毒品拿給我後，再將東西拿去給李氏」、「（你知陳世甲（按應為楊世嘉之誤）拿給你的黑色小袋子是安非他命及海洛因﹖）我猜到一點」，自知悉楊世嘉係委由其持海洛因及安非他命欲賣予李自正。
原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人有共同販賣第一、二級毒品未遂之犯行，並說明上訴人被訴涉嫌於八十七年七、八月間某日，在新竹市磐石中學附近，販賣安非他命予李自正部分，不另為無罪諭知之理由，乃其採證認事職權之適法行使，要無應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由或所載理由矛盾或有證據上理由矛盾之違法。
上訴意旨，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，為任意之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
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