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最高法院刑事判決 九十年度台上字第九一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鍾周亮律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月十九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一三○號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第六九五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：其於民國八十三年三月二十日下午三時五分前往林寶蓮經營之茶店取締賭博案件時，高國榮未曾向其求情，相關證人亦為相同之證述，當天下午其為購買冷氣機始至高國榮之商店，原審未傳訊高某查明真相，遽依葉國文於偵查中所證：上訴人臨檢時，其曾請高國榮前來說情，並以高某既得以向上訴人說情，其證言不免偏頗云云，而不採信上訴人之辯解，自有違誤。
原判決又認定上訴人未取締賭博案件係基於陳火之求情，則上訴人縱有違法不予移送之情，亦與收受賄賂之間，無對價關係。
且陳火僅為在場之人，未參與賭博，豈有犯法行賄之理，況陳火、葉國文於第一、二審均證稱未曾向上訴人行賄，益見原判決採證與卷證資料不符。
上訴人到場時，並未發現桌面上有賭具，上訴人復未持搜索票，乃依查證結果，認未發現任何違禁物或賭博之跡象，據實填載於受理民眾報案紀錄簿上。
況證人康忠龍於原審證稱：警察進來時，有人自玻璃窗看到，即將撲克牌丟到垃圾桶內，是上訴人應無故意登載不實之犯行。
此外上訴人果有違背職務之情形，自無於取締時，通知同事邱欽能前來協助，亦無可能公然於路旁收賄之理，原判決採證認事諸多違誤，請予撤銷發回云云。
查原判決認定上訴人為台北市政府警察局大同分局寧夏路派出所警員，係依據法令從事公務之人員。
八十二年四月九日調任為該派出所第十警勤區警員（即管區警員）。
於八十三年三月二十日下午三時五分許，該派出所警員曾文義接獲民眾電話報案稱：「民權西路一八四巷四十九號之一內有人賭博，請派人取締」，曾文義呼叫備勤之該管區警員上訴人前往處理，上訴人趕至綽號「阿蘭」之林寶蓮所開設之茶店時，發現李萬華、簡德仁、洪國輝、康忠龍四人（以下簡稱李萬華等四人）正以撲克牌比十三支賭博財物（李萬華等四人賭博部分，另經檢察官聲請以簡易判決處刑），即電請同事邱欽能前來支援，並指示未在場玩賭之其他客人離去現場，旋即斥責李萬華等四人，經李萬華等四人向上訴人求情，上訴人不為所動，此時在場而與上訴人素有交情且為店主林寶蓮之友人陳火乃上前為李萬華等四人說項，上訴人隨即佯命李萬華等四人在十行紙上簽名，作勢已填載現場紀錄，並攜走李萬華等四人賭博所用之撲克牌後，未依法逮捕李萬華等四人而逕行離去。
上訴人明知李萬華等四人有賭博之事實，竟於同日下午三時三十五分，在其職務上所掌管之受理民眾報案紀錄簿上，登載「經員到場發現該屋內角落屏風內有四人坐在桌子旁，桌面上未發現任何違禁物或賭博之跡象，並電召備勤邱欽能到場協助盤查在場人士之身分，經一一清查後未發現有通緝逃犯或可疑人物後，當場予以訓誡，並聲明不得有賭博行為」不實之事項，向其主管陳報，由巡官兼副主管陳宜真於同日下午八時，批示「請勤區加強注意查察取締」，足以生損害於警察機關對於受理民眾報案處理之正確性。
嗣因店內之老人家言明，警察既未將賭博案移送法辦，理應送禮答謝，林寶蓮之母林張英即要在場之陳火（行賄部分業經第一審法院以八十四年度訴字第六八一號判處罪刑確定）先行湊錢，並謂隔日林寶蓮即會還錢。
陳火乃基於行賄之犯意，徵得簡德仁（行賄部分業經第一審法院以八十九年度訴字第五三號判處罪刑確定）之同意，出借新台幣（下同）二千元，連同陳火身上之四千元，合計六千元，交與葉國文向上訴人行賄，葉國文（行賄部分業經第一審法院八十三年度訴字第一二八九號判處罪刑確定）則於同日下午四時許，電邀上訴人至台北市○○區○○街黃帝神宮斜對面之高國榮經營之電器行相見後，再同行至該廟前之台光企業社旁之馬路邊，對於違背職務之行為，收受葉國文交付之六千元，翌日林寶蓮即將六千元返還陳火，陳火則將其中二千元返還簡德仁等情，係依憑證人李萬華、簡德仁、洪國輝、康忠龍、林寶蓮於調查站及偵查中所供及證人陳火於偵查中，證人葉國文於偵、審中之指證，並有台北市政府警察局大同分局寧夏派出所受理民眾報案紀錄簿等證據，資以證明上訴人確有違背職務行為收受賄賂及公務員登載不實之事實，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判依牽連犯論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，已敍明所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人所辯：其至現場並未發現賭博情事，乃於受理民眾報案紀錄簿上據實填載，亦無收受六千元，葉國文、林寶蓮係挾怨報復云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
次按原判決已依證人李萬華、簡德仁、洪國輝、康忠龍、林寶蓮之指證，認上訴人確有縱放賭徒，及依證人葉國文、陳火之證言，認上訴人有收受賄款之事實。
由於本案事證已臻明確，故原審雖未傳訊陳火與高國榮對質，核與判決之結果不生影響，不得指為違法。
又貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂收受賄賂罪，須所收取之不法報酬與公務員之違背職務之行為間具有對價之關係，即屬相當。
至於上訴人收受賄賂係在違背職務之先，抑在之後，並非所問。
查上訴人前往取締，經陳火之求情而未將賭客移送，已如前述，而證人葉國文於偵查中證稱：上訴人當著賭客的面說隔天要找老闆娘處理，所以陳火即交六千元給我轉交蔡警員處理（詳他卷四十一頁），陳火亦陳稱：因林寶蓮之母親要我先湊錢處理送紅包之事，並言明「阿蘭」明天就會還錢（詳偵卷一五六頁反面），則上開六千元與違背職務之間，顯具有對價關係，自難辭卸違背職務收受賄賂罪責。
又陳火、葉國文於審理中翻供謂未曾向上訴人行賄云云，如何不足採信，已見原判決於理由詳加說明（見原判決第十五面），原判決又採信證人李萬華、簡德仁所證，警員前來取締時桌面上尚有一百餘元之銅幣來不及收拾，警察只將撲克牌帶走等語（見他卷九十九頁反面、一一五頁反面），葉國文尤證稱：上訴人取締出來還念著：「他媽的，叫他們不要玩十三張，他們還在玩」（同卷四十頁反面），顯見上訴人確知李萬華等人有賭博之情，至於收賄之時間、地點不一而足，並無定式，難謂上訴人不可能在人多之路上收賄。
本件原判決已就上訴人及各證人在檢調偵審中之供詞與卷證資料，依調查所得之證據，綜合論斷，敍明其得心證之理由，自無理由不備及調查職責未盡之違法。
上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決理由已經說明之事項，任意指為違背法令，核與法律所定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
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