最高法院刑事-TPSM,90,台上,912,20010222

最高法院刑事判決 九十年度台上字第九一二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月二十五日第二審判決（八十九年度上訴字第二一四五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二七三三三號、八十八年度偵字第一六○四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○未經許可，於民國八十七年七、八月間某日，在台北市○○○路「浪漫一生西餐廳」（起訴書誤為天下大亂服飾店），向綽號「白馬」之李瑞麟借得具殺傷力之德製九○手槍（槍枝管制號碼：0000000000）、奧地利製九○手槍（槍枝管制編號：0000000000）各一把、九○手槍子彈四十顆、中共霰彈槍一把（槍枝管制編號：0000000000）、霰彈槍子彈十五顆，而無故持有之。

嗣因與綽號「阿清」之男子有財務糾紛，於八十七年間，基於同前之概括犯意，在不詳地點向綽號「小陳」之李維揚，借得具有殺傷力之德製克拉克手槍一支及子彈一顆，並於八十七年十月二十七日凌晨一時許，攜至台北市○○路○段四三二號「王牌酒店」八○三號包廂內與「阿清」討論債務解決方式，因「阿清」態度不佳，甲○○一時氣憤，以恐嚇之犯意，朝包廂內門扇發射一槍，擊中門扇玻璃（毀損部分未據告訴），足使「阿清」及王牌酒店內人員心生畏懼，並生危害於安全。

甲○○隨即將手槍返還李維揚。

甲○○與上訴人乙○○共同基於為自己不法所有之意圖，由甲○○持前開具有殺傷力之德製九○手槍（槍枝管制編號：0000000000）、奧地利製九○手槍（槍枝管制編號：0000000000）及子彈，並將其中一把手槍及數量不詳子彈交予乙○○，於八十七年十一月十四日晚間七時許，同至台北市○○路○段三一九號陳錫鴻開設之聯鴻汽車商行內，持槍以需要跑路費用，要求陳錫鴻交出新台幣（下同）五百萬元，否則將對陳某及其家人不利，使陳錫鴻心生畏懼。

因當日適逢週六，無法至銀行提領大筆現金，甲○○與乙○○遂令陳錫鴻於同年月十六日（週一）交付三百萬元。

迨至八十七年十一月十六日某時，陳錫鴻以景氣不佳，生意不好為由，要求降低金額為五十萬元，並簽發付款人為誠泰商業銀行五常分行，票號為0000000號、0000000號、0000000號，票載發票日各為八十七年十一月十八日、同年月三十日、同年十二月八日，金額依序為二十萬元、十五萬元及十五萬元之支票三紙交由員工陳昆忠轉交乙○○。

其中面額二十萬元之支票，由乙○○於八十七年十一月十八日提示付款，面額十五萬元之支票二紙，則分別於八十七年十一月三十日及十二月八日，由甲○○與乙○○及由乙○○令另一不知情之男子，至台北市○○○路二五二號新鴻汽車商行向陳昆忠兌換現金。

甲○○於八十八年十二月三日下午四時三十分許，在台北縣中和市○○路一一八巷十六號前，對於依法執行臨檢職務之警察，持奧地利製克拉克手槍，朝天空發射一槍，嚇阻警察追捕，而乘機逃逸。

嗣甲○○於八十七年十二月八日下午二時三十分許，在台北市○○○路六二六號「真鍋咖啡店」為警查獲，並扣得德制九○手槍（槍枝管制編號：0000000000）、奧地利製九○手槍（槍枝管制編號：0000000000）各一把、九○手槍子彈三十八顆（嗣試射二十四顆）；

復循線於台北市○○路○段青蜂公園旁扣得中共霰彈槍一把（槍枝管制編號：0000000000）、霰彈槍子彈五顆，並在台北市○○路○段大批發百貨內第二十九號置物箱內扣得霰彈槍子彈十顆等情，因而撤銷第一審關於甲○○持有手槍及乙○○部分之科刑之判決，改判論處甲○○連續未經許可，持有手槍罪刑、乙○○未經許可，持有手槍罪刑，固非無見。

惟查㈠按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，應從一重之罪處斷。

但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰。

則甲○○持有槍、彈之始，是單純持有，抑或意圖供特定犯罪之用而持有，攸關法律之適用，原判決未詳加調查並敍明兩者之間之關係，遽依牽連犯論處罪刑，自有未當。

㈡原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定令入勞動處所，強制工作三年，但對於上訴人等所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性，如何符合憲法第二十三條所定之比例原則而有宣告強制工作之必要，未於理由中詳加說明，自有理由不備之違法。

㈢按判決書所記載之事實及理由與其所宣示之主文，必須相互一致，始與法定程式相符，若三者之間相互齟齬，其判決即難謂非違法。

原判決就上訴人二人持槍恐嚇取財部分，認有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，但於主文欄未記載共同正犯之旨趣，自難謂為適法。

甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日