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最高法院刑事判決 九十年度台非字第五五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣彰化地方法院簡易庭中華民國八十八年十一月三十日第一審確定判決（八十八年度彰簡字第二二號，聲請簡易判決處刑書案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第九七七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。
被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件被判處有期徒刑五月，於民國八十四年七月十二日執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第九二號卷第四頁及台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一○一四八號卷第三頁），被告於八十五年十一月至八十七年四月間再犯本件偽造署押罪，乃受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，原判決未予調查，及未依累犯予以論科，應有應調查之證據未調查及不適用法則之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用；
且所稱依法應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，此觀司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋甚明。
又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。
是被告有無受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪之情形，係屬應否適用刑法第四十七條之基礎事實，依前開說明，如此項證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該確定判決即屬判決違背法令。
本件被告甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十四年三月四日經台灣彰化地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十四年七月十二日執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署及台灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽（見台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第九二號卷第四頁及併案內之台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一○一四八號卷第三頁），原審認定被告於八十五年十一月至八十七年四月間再犯本案偽造署押罪，顯係於前受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件之罪，自應成立累犯，加重其刑至二分之一。
乃原判決對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，致未適用刑法第四十七條累犯規定，加重其刑，依前開說明，其判決即屬違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 惠 光 霞
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
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