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最高法院刑事判決 九十年度台上字第一○○七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十七年十二月九日第二審判決（八十七年度上訴字第二二六八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第二九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○之上訴意旨略謂：第一審判決適用槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之規定，判處上訴人之刑度為有期徒刑八月，並未併科罰金，檢察官未提起第二審上訴，僅由上訴人為自己之利益提起第二審上訴，原判決予以撤銷改判，仍適用上開條例第十二條第四項論處上訴人罪刑，自不得諭知較第一審判決為重之刑度，乃原判決竟處上訴人有期徒刑八月，併科罰金新台幣五萬元，顯然違背刑事訴訟法第三百七十條之規定，自屬違背法令；
被查扣之子彈一顆，原判決未宣告沒收，於理由欄雖說明業經內政部警政署刑事警察局鑑定試射，現不具殺傷力，已非違禁物，故不為沒收之諭知，然依刑法第三十八條第一項第三款之規定，該鑑定試射後之子彈，仍可視為上訴人供犯罪所用之物，原判決未宣告沒收，有判決不適用法則之違法云云。
惟查由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重於原判決之刑；
但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，為刑事訴訟法第三百七十條所明定。
而槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之法定刑為：「處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」，既係應併科而非得併科罰金，倘第一審判決僅處以有期徒刑，未依法為併科罰金之諭知，第二審判決因此予以撤銷改判者，即屬上開「因原審判決適用法條不當而撤銷」之原因，自無不利益變更禁止原則之適用。
本件原判決將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，已於理由欄內，就槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之法定刑，有應併科新台幣三百萬元以下罰金之規定，第一審判決竟僅量處上訴人有期徒刑八月，未諭知併科罰金，其適用法律有所違誤，為撤銷改判之理由，已詳加說明，因而仍論上訴人未經許可持有子彈罪，但改諭知有期徒刑八月，併科罰金新台幣五萬元，復諭知罰金易服勞役之折算標準。
顯係因第一審判決就上訴人部分之適用法條不當而予以撤銷改判，自合於刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，而無上訴意旨所指摘之違背法令情事。
又違禁物，刑法第三十八條第一項第一款、第二項係採義務沒收主義，不問屬於犯人與否，均應沒收；
至供犯罪所用之物，同法條第一項第二款、第三項前段則採職權沒收主義，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始「得」宣告沒收，沒收與否，法院有自由裁量之權限。
上訴人未經許可持有之子彈一顆，經警查獲扣押，原固屬違禁物，但經送請內政部警政署刑事警察局鑑定試射後，因僅剩餘彈殼而不再具殺傷力，原判決乃據此說明已非違禁物，第一審判決仍認係違禁物而予以宣告沒收，尚有未合，於撤銷改判時，未再為沒收之諭知，顯無違法。
上訴意旨，並未依據卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，而其所指摘者，又顯與法定得為第三審上訴理由之違背法令不相符合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
本件為程序判決，上訴請求宣告緩刑，無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
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