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最高法院刑事判決 九十年度台上字第一○一九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十七年十一月二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第二二○八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五六八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以未經許可，寄藏手槍罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新台幣拾萬元，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，對於犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，依同條例第十九條第一項之規定，諭知強制工作者，應依個案情節，斟酌行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，亦即應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。
本件第一審判決依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之規定，論處上訴人以寄藏手槍罪刑，並依同條例第十九條第一項諭知強制工作之保安處分，然判決理由內並未說明上訴人之犯行究竟如何符合比例原則，依上開解釋之意旨，自有理由未備之違法，原判決未加糾正而予維持，同屬違誤。
㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，以能發射金屬或子彈，具有殺傷力者，始足當之，此觀諸同條例第四條第一項第四款之規定自明。
原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，認定上訴人受託寄藏之手槍，具有殺傷力，係以內政部警政署刑事警察局民國八十六年十二月二十二日刑鑑字第八六二四六號鑑驗通知書，為其憑據。
然依卷附之台中市警察局搜索扣押證明筆錄所載，上訴人受託寄藏，經警查扣之手槍，係屬「美製貝瑞塔制式」手槍，槍號為Ｅ八一八七八Ｙ（見偵查卷第十頁）；
而上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所載，認具殺傷力之手槍，則為義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製，槍號Ｅ三一八七三Ｙ（見偵查卷第二十三頁）。
二者記載之槍枝，其製造國及槍號，並不相符。
是上訴人寄藏之手槍，與該經鑑驗之手槍，是否同一？顯然仍有疑義。
原審未予究明，遽為不利於上訴人之論斷，併有調查職責未盡及證據上理由矛盾之違背法令。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
Ｚ
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