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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六五四號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 許修齊律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳鼎稹律師
右上訴人等因傷害致重傷（重傷害）案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月九日第二審判決（八十七年度上訴字第七三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一四九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○與其妻徐秋萍於民國八十五年五月十八日晚間應張正輝（已死亡）之邀，至台北市○○區○○路二段一一一巷十號二樓張某住處飲宴，同席者尚有上訴人甲○○及林俊傑、陳正偉、高義峰、謝吉祥、許智凱、陳永祥等人。
宴畢一行人又轉往同路二段二五○號「金聲歌坊」卡拉ＯＫ店飲酒唱歌，至翌日（十九日）凌晨一時五十分許，乙○○、徐秋萍夫婦離開該卡拉ＯＫ店至斜對面之豆漿店喝豆漿。
此時因隔鄰住戶（即同路段二九一號）有婦人高喊家中出事了，住宅內又傳出爭吵聲；
乙○○好奇前往該住戶外探視，遭住戶內某男子出言質駡：「幹你娘！看沙啥（看什麼之粗話）！」乙○○不甘受辱，即以行動電話召來林俊傑、張正輝、甲○○、陳正偉及另不詳姓名成年男子四、五人，經藍某於告以其無端受辱之情形後，遂與甲○○、林俊傑、張正輝、陳正偉及上開不詳姓名成年男子基於侵入住宅、傷害屋內人員身體及毀損屋內物品之犯意聯絡，分持彼等所有之鋁製球棒、木棍，無故侵入上開木新路二段二九一號蔡林素珍等人之住宅，不分皂白見人即打，見物即砸，除合力毀損蔡林素珍等人所有之住處鐵門、客廳座椅、書桌、眼鏡三副、木雕大象一只、冷氣機一台等物外，並共同持前開鋁製球棒、木棍及在蔡宅隨手取得之鐵棒，共同毆打蔡金城、蔡金龍及蔡金益三兄弟之頭部及身體各部位，致蔡金城受有頭部外傷、撕裂傷、右手臂多處挫傷瘀血併右尺骨中斷開放性骨折、右手第四指骨折變形、左手肘挫傷併尺骨粉碎性骨折、手臂挫傷瘀血、右膝部挫傷撕裂傷及上臂部左右側挫傷瘀傷之傷害；
蔡金益頭部外傷合併嚴重腦挫傷、腦室內出血、蛛網膜下腔出血、延遲性小腦出血、左側顴骨骨折、右手第五指尖撕裂傷及左眼眼球破裂復摘除、其視力為無光感之重傷害；
蔡金龍則受有頭部外傷、臉部多處挫傷浮腫、右臉撕裂傷、眼眶周圍瘀血、兩前臂和手挫扭傷、浮腫、右膝蓋骨骨折、左肩扭傷、瘀斑及右小腿挫傷之傷害。
嗣經警前往查獲，扣得鋁棒及鐵棒各一支等情。
因而撤銷第一審就上訴人部分所為不當之判決，改判仍依牽連犯及想像競合犯，從重論處上訴人等共同傷害人之身體致重傷罪刑。
固非無見。
惟查：㈠甲○○於警訊及偵審中一再否認有本件犯行，辯謂伊係案發後最後到達現場。
案發當時其在現場附近巷道以行動電話與友人葉淑貞聊天，嗣返回卡拉ＯＫ店不見一人，始知義父張正輝與其他友人前往對面之永和豆漿店，而前往現場，伊抵達時因見張正輝被蔡金城三兄弟毆傷，才至屋內，發現蔡某兄弟已躺在地上，遂拾起鋁棒予以毆打等語。
觀諸張正輝生前於偵查中供稱其到現場看到林俊傑、陳正偉、徐秋萍、乙○○，未看到甲○○打對方（見偵卷第九十三頁背面）；
乙○○於審判中稱甲○○係張正輝被扶出來才到現場，而證人林俊傑亦證稱伊見張正輝與對方在拉，張某滿頭是血，伊將張正輝拉出來，見甲○○跑進去（見一審卷第六十三頁背面、第一七九、二○四頁）。
另證人即上開豆漿店老闆張運金供稱伊是打完後才看見甲○○來，問伊發生何事，之前未見過（見原審卷第六十一頁背面），證人葉淑真結證案發當天凌晨一時至一時三十分，甲○○確在恆光街三十巷十號四樓其住處樓下與伊通電話，十多分鐘後，莊某又來電告以其那裡有點事情等語（見一審卷第一一一頁），似徵甲○○上開辯詞尚非全然無據。
倘屬無訛，則莊某係於張正輝等人共同為毀損、傷害等犯行結束後，始趕抵現場，能否仍認其應負本件共同正犯罪責，殊屬可疑。
原判決對上開有利甲○○之供證未予採酌，復未說明其不採之理由，自有理由不備之違法。
㈡原判決係以告訴人蔡金城於審判中指稱甲○○有衝進其住處，以鋁棒持續毆打，將其手打斷之語，資為認定莊某本件犯罪之論據之一。
然蔡金城於偵查中係稱乙○○有拿木棍打伊頭部，張正輝打蔡金益最嚴重，張某帶頭衝，陳正偉站其旁邊跟著衝進來打伊，林俊傑持鋁棒打伊頭部等語（見偵卷第九十三、九十四、一八二頁背面），均未指甲○○有共同施予毆打情事，此與其嗣於審判中所為上開供詞先後不一，非無瑕疵可指，原審就其偵審中歧異之供述，未於判決內說明其取捨論斷之心證理由，逕採其審判中之供述為不利於甲○○之認定，猶有判決理由未備之可議。
㈢按刑事法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。
刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其重傷害結果之發生為要件，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條規定，應於事實欄明白認定、詳實記載，方足資為論罪科刑之依據。
原判決於事實欄僅記載乙○○、甲○○與林俊傑等人基於侵入住宅、傷害屋內人員身體及毀損屋內物品之犯意聯絡，分持鋁製球棒、木棍，無故侵入蔡林素珍等人住宅，不分皂白見人即打，見物即砸，除毀損該住處鐵門、客廳座椅等物外，並共同毆打蔡金城、蔡金龍、蔡金益，其中並致蔡金益左眼眼球破裂復摘除、其視力為無光感之重傷害等情。
然就上訴人等對於引起該重傷害之加重結果，是否能預見並未為明白認定，自不足為適用法律之依據。
又傷害致重傷罪，係以行為人對於傷害行為有犯意，對於重傷害之結果客觀上「能預見」，而主觀上「不預見」者為限；
倘行為人對於重傷害之結果有預見，而其結果又不違背其本意時，則屬故意範圍。
原審於判決理由內謂上訴人等對於以器械毆擊人體各部位，可能因傷重造成被害人身體或健康上不治或難治之傷害，應屬其所得預見，故其等對蔡金益被毆受傷後，造成左眼失明之重傷害結果，亦應負其刑責之語，似係認上訴人對於以器械毆擊蔡金益，可能致其受重傷之結果主觀上有所預見，且理由內對於上訴人就該重傷害之結果主觀上並無預見乙節，復未為必要說明，即遽論以傷害致重傷害罪，亦嫌理由欠備。
㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」
此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。
故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；
否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，亦違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為違法。
本件原審於八十七年六月二日進行審判程序，其筆錄固記載「法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書所載」（見原審卷第八十九頁）。
但本件檢察官起訴書就上訴人等毆擊蔡金益，致其左眼球破裂經手術摘除，視力無光感之行為，認係犯刑法第二百七十八條第一項之重傷害罪；
原判決論以傷害致重傷罪刑，却未於審判期日告知此項變更之罪名，其程序之踐行尤與上開告知義務之規定有悖，其判決為違背法令。
且原判決理由就檢察官起訴之重傷害罪固說明應予變更起訴法條之旨，然於論結欄內疏未引據刑事訴訟法第三百條規定，致有判決不適用法則之違法。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
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