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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六八七號
上訴人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年二月二十七日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七一五、二○五五、三○○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與陳壽啟（業經判刑確定）二人共萌販售仿（盜）錄錄音帶及ＣＤ唱片牟利之犯意聯絡，約定由被告提供其在臺南縣永康市○○○路六三五號，及台南市○○路一八九號所開設之「承一生鮮超級市場」永康店與公園店攤位讓陳壽啟擺設，並由其代售，陳壽啟則負責供應貨源；
每販賣一捲盜版錄音帶則由被告抽取新台幣（下同）十五至二十元之利潤。
先由陳壽啟自民國八十二年十月間某日起，向某不詳姓名之人以每捲五十元至六十元之價格，販入擅自重製而侵害藍與黑唱片有限公司等十五家發行公司享有之著作權之錄音帶及ＣＤ唱片，而連續出售於不特定之多數人，並賴以維生資為常業。
其間於八十二年十一月四日，點將股份有限公司等公司委託之安邦偉前往上址，分別以每捲九十元之價格購得盜版錄音帶六捲，並向檢察官提出檢舉。
嗣由檢察官指揮警方於八十三年二月三日前往承一生鮮超市永康店及公園店搜索，扣得盜錄之錄音帶共八百六十二捲、仿錄之錄音帶共六百三十二捲及盜錄之ＣＤ八片等情；
因認被告涉有著作權法第九十四條之罪嫌。
惟經審理結果，認為尚不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改為被告無罪之諭知，固非無見。
惟查，㈠、本件原判決以陳壽啟在警訊及歷審中供稱，其每捲錄音帶買入五十元，賣予被告六十元，被告每販售一捲錄音帶則抽取十元至十五元不等之佣金等語，因認被告以每捲六十元之價格向陳壽啟購入，並抽取上述利潤，與一般販售合法錄音帶之利潤相差不大，進而認為被告主觀上並無販售盜版錄音帶及ＣＤ唱片而牟取暴利之故意，而為有利於被告之認定（見原判決理由第五段第（一）小段後段）。
惟卷查陳壽啟於警訊時供稱：「（你是以每卷多少價錢購的？）每卷價錢是專輯每卷新台幣一百二十元，合輯每卷五十元，西洋每卷七十元，ＣＤ每片二百元」等語（見第一一八九號警卷第六頁反面）。
被告於警訊時亦供稱：「……每卷販售給顧客是新台幣八十及九十元不等」、「每卷可獲利十二元至十五元不等」等語（見第○九六號警卷第二頁正反面）。
嗣於發回前原審又稱：「（採購商品價錢如何決定？）留百分之十八至百分之二十五利潤」、「（你每捲利潤多少？）固定百分之十八至百分之二十利潤」、「是陳壽啟訂的價錢後我們超市加上百分之十八至百分之二十後上架販賣」等語（見原審上更㈡卷第一二八頁反面、重上更㈢卷第一七六頁反面）。
且依被告於第一審所提出之估價單觀之，其向陳壽啟販入之錄音帶每卷單價自六十元、八十元、九十元至一百三十元不等（見一審卷二第三十二頁）。
而告訴人點將股份有限公司等公司所委託之安邦偉，亦在被告所經營之上開分店，以每捲九十元之價格購得盜版錄音帶六捲，有檢舉函一份在卷可參（見八十二年度他字第一六六七號偵查卷第一、二頁）。
原判決理由謂陳壽啟每捲錄音帶買入五十元，賣予被告六十元，被告每販售一捲錄音帶抽取十元至十五元不等之佣金一節，似與卷內上開證據資料內容未盡相符。
究竟被告與陳壽啟二人販入或售出上開錄音帶之價格若干？被告抽取利潤之金額或比例多寡？實情尚有不明，自有進一步查明釐清之必要。
乃原審未予究明，遽謂被告係以每捲錄音帶六十元之價格向陳壽啟購入，並抽取每捲十至十五元之合理利潤，而為有利於被告之認定，自嫌速斷。
㈡、按盜版錄音帶或ＣＤ光碟片，因其製作成本低廉，其售價即可相對降低；
因此，若以較正版錄音帶或ＣＤ光碟片為低廉之價格從事競價銷售，縱未牟取高額利潤，仍可因其具有價廉而易於銷售之有利條件，而從中獲取促銷（即所謂薄利多銷）之不法利益，此乃一般販售盜版錄音帶或ＣＤ光碟片者主要犯罪誘因之一。
是以判斷行為人有無販售盜版錄音帶或ＣＤ光碟片之犯罪故意，除參酌其牟取之利潤外，仍應就其所販售錄音帶、ＣＤ光碟片之來源、包裝、標示之情形，以及其販入、販出之價格是否與正版錄音帶或ＣＤ光碟片之價格相當等各項客觀情形，綜合予以研判，不能僅以其販售每卷錄音帶所賺取之利潤多寡，作為唯一判斷之依據。
原判決對於被告取得上開錄音帶及ＣＤ光碟片之來源是否正常，該盜版錄音帶或ＣＤ光碟片之包裝及外觀與正版產品有無明顯之差異，以及其販入、販出之真正價格如何，均未詳加審酌勾稽。
徒於理由內謂：被告僅賺取販售每捲錄音帶十元至二十元不等之合理利潤，而此合理利潤與合法錄音帶之販售利潤既屬相同，則被告焉會甘冒刑責之風險而販售盜版錄音帶之理？並據此推論被告不知陳壽啟寄賣之錄音帶為盜版帶，而為有利於被告之認定（見原判決理由第五段第（一）、（四）、（八）小段），依上說明，其論斷尚非允恰，自有可議。
㈢、原判決依據台南市唱片公會八十九年八月九日八十九南唱字第○八○一號函覆發回前原審稱：「八十二年十月至八十三年一月間之正版新歌錄音帶售價約一百元至一百四十元，舊歌錄音帶售價約四十元至七十元，利潤約百分之十至百分之二十五」等語（見原審重上更㈢卷第二一四頁）；
謂被告以向陳壽啟進價之六十元，再加上每捲一成五至二成之利潤而陳列販賣，與當時「正版舊歌」之售價相差無幾，核與販賣盜版錄音帶者牟取非法暴利之情形有間，而為有利於被告之認定。
然查上開函文意旨係將正版錄音帶分為「新歌錄音帶」與「舊歌錄音帶」二種，前者售價為一百元至一百四十元，後者則為四十元至七十元，二者之價格迥異。
被告若以每捲六十元許之價格販售錄音帶，固與前述「正版舊歌錄音帶」之市價相當，但該售價與「正版新歌錄音帶」之市價相比，其差異仍鉅（每捲相差約四十元至八十元）。
故判斷被告販售錄音帶之價格是否與一般市售正版錄音帶之價格相當，自應先區分被告所陳列販售者究為「新歌錄音帶」或「舊歌錄音帶」？或二者兼而有之？然後再分別與其同種類之「正版新歌錄音帶」或「正版舊歌錄音帶」之價格相比較，其結論方屬正確。
原判決理由並未說明上訴人所陳列販賣之盜版錄音帶究竟係屬「新歌錄音帶」，或「舊歌錄音帶」，徒泛謂被告販售錄音帶之價格與前揭函文所示「正版舊歌」錄音帶之價格相差無幾，認其售價合理，而為有利於上訴人之認定，顯屬可議。
本院前次發回意旨已就此詳加指明，乃原審仍未注意查明區分，復未於判決理由內加以論敘說明，遽採前揭函文作為有利於被告之證據，自非適法。
㈣、按常業犯係指以犯罪為其職業，並恃以維生者而言，故如有以犯罪之不法所得為其主要生活資源之客觀事實，即與上述所稱「恃以維生」之旨趣相符；
至行為人是否另有其他事業及收入，則非所問。
原判決理由第五段第（七）小段內謂：被告自任為禾鎂化工廠股份有限公司、承一汽車股份有限公司、佛鎂化工廠股份有限公司及承一生鮮超市之負責人，而其所經營之上開事業中，並非均有販售仿（盜）錄錄音帶或ＣＤ等產品之情云云（見原判決第九頁第十四行至第十七行），而以此作為其認定被告並非賴販售盜版錄音帶以為生之論據之一，依上說明，已欠允洽。
且原判決理由既謂：被告與陳壽啟約定由其提供前揭二家分店之攤位販售錄音帶及唱片，貨源由陳壽啟供應，銷售所得則由被告每卷抽取十五至二十元之佣金，並自八十二年十月十六日起開始陳列而銷售予不特定之顧客云云（見原判決第四面末三行及第五面首行）。
似認被告係將上開錄音帶及ＣＤ唱片作為其陳列於該市場內經常性販售之物品之一，並以販售之利潤作為該超級市場固定性收益之一部分。
乃其理由內竟又謂：本件遭查扣之仿冒錄音帶於通常觀念下，非屬生鮮超市之常態性販售之物品，而非生鮮超市之固定收益云云（見原判決第九面第十八、十九行），其立論亦有矛盾。
又卷查被告在警訊時供稱，平常均由陳姓男子（指陳壽啟）自己來補充貨源等語；
於第一審調查時亦供稱，其每個月銷售錄音帶平均價格約三萬元許（見警卷第四頁反面，一審卷（一）第二十六頁反面第七行）；
而證人陳瓊惠於發回前原審亦證稱，錄音帶缺貨時係由陳壽啟補貨等語（見原審上訴字第二六九號卷第一○九頁反面第十一行）。
倘若屬實，則被告在上開生鮮超級市場所陳列、販售之盜版錄音帶（含ＣＤ唱片），似非僅止於本件被查扣之盜版錄音帶及ＣＤ唱片，自不能僅以販售上開錄音帶及ＣＤ唱片所能獲取之利潤多寡，作為判斷被告有無賴以維生之唯一依據。
原判決並未查明被告販售盜版錄音帶期間之長短，以及其每月獲取利潤之多寡，徒以本件查扣之錄音帶一千五百餘卷及ＣＤ唱片八張全部販售之利潤僅一萬五千元至三萬元許，而認為尚不符合常業犯罪須以犯罪所得賴以維生之程度，尚嫌速斷，自有可議。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
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