最高法院刑事-TPSM,90,台上,2719,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七一九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月十二日第二審判
決（八十七年度上訴字第四七三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三三二五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：⑴、原判決維持第一審論處上訴人常業詐欺罪刑，然上訴人經營「上億藝品商行」僅六個月時間，且與上訴人簽約之加工戶，僅十二人，上訴人向加工戶每人收取顏料費新台幣（下同）九千六百元，總計僅十一萬五千二百元，扣除房租、人員薪資、工具、顏料成本，實入不敷出，無法賴以維生，乃原判決竟認上訴人為常業詐欺犯，自有適用法則不當之違法。

⑵、上訴人與加工戶簽訂之委託合約書，有詳細記載「本手工藝品乃圖案精緻，熟能生巧，事半功倍之工作，生手大約要一星期至二星期方能進入情況，請簽約者要有共識」；

又簽約附件之「加工戶須知事項與檢驗標準要項」亦載明「加工製造彩繪鏡鐘產品，由於圖案精緻，必須細心製造，以赴事功……」；

並標明產品要點需「黑線條清晰不能斷裂；

圖案清晰、乾淨，不能有灰塵、棉絮；

同一顏色要均勻，不能深淺不一；

著色部位與線條間不能有空隙；

顏色不能完全遮蓋黑線條」等語。

各加工戶均完全清楚貨品檢驗標準後，始與上訴人簽約，上訴人並無施詐欺情事，原判決認上訴人施以詐術，採證自有違誤。

⑶、上訴人與加工戶簽訂之委託合約書，第十三條記載「請自行到化工原料塗料行（廠）或美工材料行購買，公司不出售色料」，雖加工戶為方便購買，請上訴人出售顏料供渠等使用，然上訴人出售原料較市面價格低廉，上訴人並未因而獲利，原判決竟認上訴人販賣原料而獲利，自與事實不符。

⑷、上訴人曾請求傳訊莊廖麗華、游麗珠、蔡秋萍以調查上訴人有無施詐，原審未予傳訊調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查：⑴、所謂常業犯，係指行為人以犯某特定之罪為其資以維生或憑恃者而言，不以營業期間雇用人數或客戶多寡而定。

本件上訴人經營上億藝品商行，於民國八十六年二月間起，至同年八月八日經行政院公平交易委員會處分命其停止其欺罔行為止，以此商行名義在中國時報、自由時報等新聞報紙，刊登徵求上彩代工之廣告，以招徠代工戶，於該期間內上訴人並無其他職業等情，既經上訴人供承在卷，雖僅六個月即被處分命停止該行為，然原判決認上訴人於該期間內憑恃其所販賣原料之收入維生，論以常業犯，並無判決適用法則不當之違法情事。

⑵、行政院公平交易委員會八六公處字第二三二號處分書認上訴人以隱瞞重要交易信息等方式，從事虛偽報徵代工而實際販賣代工材料得利之欺罔行為，足以影響交易秩序，有該委員會處分書可稽（見偵查卷第三頁）。

原判決依憑前往代工之蔡秋萍、游麗珠之證詞、上訴人之部分供詞、委託合約書（見偵查卷第十三頁）及中國時報、自由時報等之廣告內容（見偵查卷第十一頁），參酌行政院公平交易委員會八六公處字第二三二號處分書等證據，綜合判斷，認定上訴人有刻意隱瞞該項代工須耗費相當長之工時及注意能力，失敗率復極高，並不符經濟效益及成本等實情，而以高報酬易作之誘人文字及內容不實之說明書，致使他人誤信可為代工取得高報酬而與上訴人簽訂代工合約，已詳敘所憑之證據及其認定之理由，其採證與證據資料並無不符，上訴意旨徒憑己見，漫指原判決採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

⑶、上訴人與加工戶簽訂之委託合約書第十三條雖記載「色料請自行到化工原料塗料行（廠）或美工材料行購買，公司不出售色料」等語，然上訴人供承所用原料係伊自行調製發明，市面上無法買到（見偵查卷第七十一頁反面），且供稱與上訴人簽約之代工戶共十二人，每人均向上訴人買代工材料，上訴人向各代工戶每戶收新台幣九千六百元等情（見偵查卷第二十五頁至二十六頁），核與游麗珠、蔡秋萍所述相符，則原判決認定上訴人以高報酬易作之誘人文字及內容不實之說明書，致使他人誤信可為代工取得高報酬而與上訴人簽訂代工合約，而達到販賣原料獲利之目的，採證與事實相符。

⑷、莊廖麗華、游麗珠、蔡秋萍已於行政院公平交易委員會調查時及檢察官偵查中陳述明確，原審未再傳訊，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情事有別。

雖原判決於理由欄未敘明不予傳訊之理由，訴訟程序稍欠完備，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得為上訴第三審之適法理由。

本件上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日